裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年侵上訴字第82號刑事判決
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度侵上訴字第82號上訴人即被告 陳岳天 選任辯護人 張哲銘 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院108年度侵訴字第169號中華民國109年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22321號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○係擔任位在臺中市○區○○路0段00號7樓之口香糖KTV酒店店長幹部。民國108年7月4日上午6時30分許，丙○○邀當日正於上開KTV服務之傳播小姐即花名「依依」之代號AB000-A108259女子（下稱 甲女 ，00年00月生，真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表），至上開KTV之V1包廂內與其喝酒、聊天，未幾，仗藉酒意，以左手勾搭坐於其左側之甲女肩膀，竟詢問甲女可否為其口交，雖已經甲女當場明確拒絕聲稱「不要！不行！」，詎仍基於強制性交之犯意，以左手強壓甲女頭部，對甲女施以強暴，迫使甲女屈身，並同時以右手解開其所穿著之牛仔長褲拉鍊掏出其陰莖生殖器，欲以甲女之口就其生殖器而為口交方式之性交行為，然因甲女伸手挺身掙扎堅持反抗終未得逞，嗣丙○○或驚覺自己恐鑄大錯，起身如廁，甲女始趁隙離開前揭包廂。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力之說明：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條著有明文。查本件上訴人即被告（下稱被告）丙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免被害人甲女（下稱甲女）身分遭揭露，依上開規定，對於甲女之真實姓名及年籍資料（含居住地址），均予以隱匿，合先敘明。
二、被告及其辯護人爭執證人甲女於警詢中所為陳述之證據能力（見本院卷第74頁、第77頁）。因甲女已經原審及本院傳喚到庭具結作證（見原審卷第87頁至第105頁、本院卷第149頁至第162頁），而甲女於原審及本院審判期日所為之證述情節，核與其於警詢中所為之陳述情節大致相符，因而與刑事訴訟法第159條之2所規定：「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159條之3、之4或之5所規定之傳聞法則例外之情形，因認甲女於警詢中所為之陳述無證據能力。
三、次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院101年台上字第3561號判決意旨參照）。辯護人主張被告與甲女所簽立之和解書（見偵卷不公開資料袋內文件第23頁），係甲女之經紀人於108年7月10日夥同自稱「 武哥 」所屬5位黑道人士，前往口香糖KTV對被告施壓求償，被告與甲女所簽立之前揭和解書，係被告受迫所簽立，屬私人不法取證，無證據能力等語。惟經本院勘驗被告所提出口香糖KTV108年7月10日監視錄影光碟，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第231頁至第232頁，內容如附表所示），觀諸該勘驗內容，僅能看見有多人進入口香糖KTV內，並與在場人士對話，因該監視錄影光碟並無聲音，無法得悉在場人士談話之內容，然該些進入口香糖KTV之人並無粗暴之動作，亦無對在場之被告作出任何暴力脅迫之舉，顯難認被告有何因遭脅迫而簽立前揭和解書之情事，是衡諸上開最高法院判決意旨，應認辯護人此部分之主張要屬無據，被告與甲女所簽立之和解書自具有證據能力。
四、再按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第74頁、第229頁至第239頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
五、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承曾於上開時間與甲女同在前揭KTV之V1包廂內飲酒而有肢體接觸，惟矢口否認有前揭以口交方式強制性交未遂之犯行，辯稱略以：其有將左手勾搭坐於其左側之甲女肩膀，但僅有喝酒、聊天，並無其他舉動，無要求甲女為其口交，未有拉開褲子拉鍊掏出生殖器官，亦沒有用左手強壓甲女頭部，只有輕打甲女頭部，更無迫使甲女屈身以口就其陰莖之口交行為云云。辯護人辯護意旨略為：甲女於警詢、偵訊及法院審理時所證內容前後不一，已有重大瑕疵而不可信；且甲女又拒不接受創傷後壓力症候群之精神鑑定，顯然甲女係心虛所致，更可證明甲女所指訴之情節並非真實。依證人即口香糖KTV會計甲○○、服務生丁○○之證述，被告並無公訴意旨所指犯行。再者，本案被告與甲女簽立之和解書，係甲女之經紀人帶黑道人士到口香糖KTV向被告施壓，因被告本有家室，迫於無奈方與被害人和解，且甲女事後竟將賠償金額新臺幣（下同）7萬元與經紀人平分，可認甲女對被告之指訴係與甲女經紀人自導自演，欲對被告進行勒索敲詐，自不得據該和解書逕為不利於被告之認定。另甲女與被告和解後，即具狀撤回告訴，顯見甲女與經紀人目的達成後，旋即撤告，而甲女之所以事後對被告指訴性侵，係因懼怕反遭追訴誣告及偽證而為不實指訴。又甲女之驗傷診斷書上雖有記載右上臂0.5×1公分紅腫瘀傷之傷勢，然甲女於108年7月4日下午6時許報案前，有與前男友發生性行為，加上甲女自承容易跌倒，案發前亦有服務其他客人，可知甲女所受傷勢，無法排除是甲女自己或他人所造成，難以作為本案犯行之證據。是甲女之指述既有瑕疵，在沒有其他的補強證據可以佐證，以罪證有疑利於被告原則，請撤銷原審判決，諭知被告無罪等語。惟查：
(一)被告有於108年7月4日上午6時30分許，與甲女一同在口香糖KTV之V1包廂內飲酒，並有肢體接觸等情，業據被告於警詢、偵訊時陳稱略為：我於108年7月4日上午6時30分許，有跟甲女在V1包廂內飲酒，過程中我有用手摟抱及親吻甲女等語（見偵卷第23頁、第102頁）；核與證人甲女於偵查、原審及本院審理時具結證稱略以：我於案發當天有跟被告在包廂內，被告坐我右手邊，他左手搭在我左肩上等語（見偵卷第88頁至第89頁、原審卷第90頁、本院卷第152頁）大致相符，是被告此部分之自白與事實相符，應堪信為真實。
(二)按告訴人、證人之陳述有部分有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有所矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨可參）。且良以證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，最高法院97年台上字第96號判決意旨亦可參考。
(三)證人甲女於108年10月16日偵查中陳述並具結證稱略以：我於108年7月11日有去警局報案說遭被告性侵害，當時並沒有對被告提出告訴，我不是很懂法律，以為可以備案，因為沒有造成很大傷害，我們有釐清當時狀況，他有跟我道歉，也寫和解書並賠償我，我有拿，經紀人也有拿，所以我就不想追究了。至於被告對我性侵過程，因為事情過很久，且和解了，我現在沒有辦法完整表達當時情況。案發時我剛做傳播小姐沒多久，因為缺小姐，我被叫去口香糖KTV服務客人，我當天晚上約10點或11點去的，就一直喝酒，喝到有點茫茫的，後來被告說要跟我說話叫我跟他去包廂，包廂內只有我跟被告，談些什麼我忘記了，被告有用手摸我的臉，被告有壓我的頭，但我沒有碰到他的生殖器官，我在警詢中說被告的生殖器官有進到我口腔，後來我跟被告釐清後，是因為我有看到被告掏出他的生殖器官，我嚇到了，加上有喝酒，可能是被告手壓我時碰到我嘴巴，我才誤以為有碰到被告的生殖器官。被告當時坐我右手邊，他左手搭在我左肩膀上，問我可不可以幫他口交，我說不行，被告有試圖要壓我的頭，並用他的右手去拉拉鍊掏出他的生殖器官，沒有脫褲子，當時被告沒有勃起，被告壓我頭的目的是希望我幫他口交，我嚇到就頭挺起來，但畢竟男生力氣比較大，我實際上沒有碰到被告的生殖器官，可能碰到被告的褲子。被告只有強壓我一下子，我就挺起身體起身跑走，後來被告也直接去廁所，我打電話給我經紀人說要下班。案發當日下午我先去報案然後驗傷，我右胸口的紅腫瘀青應該不是被告造成的，至於右上臂的紅腫瘀青是否為被告所造成，我記得我要走的時候，被告有拉我的右手臂，我跟他說不要拉我，我要走，我跟被告就共同退一步，我離開，被告去上廁所。我跟被告沒有恩怨糾紛，所以我沒有誣賴被告等語（見偵卷第87頁至第93頁）。後於109年3月3日原審審理時具結證稱略以：我於108年7月3日晚上前往口香糖KTV上班，擔任傳播小姐幫客人倒酒、陪客人聊天，下班時間是108年7月4日上午大概6、7點左右，我上班這段期間服務多少組客人忘記了，但與客人間沒有讓我不愉快的事，也沒有作出讓我無法接受的事或對我比較粗魯的肢體行為，客人沒有口頭要求我作猥褻或口交的行為。我下班前有喝的微醺，但意識是清楚的，記得最後是跟被告喝威士忌，當時我下班到1樓後，有一個少爺告訴我「妳去7樓口香糖KTV，那邊有一個幹部要找妳」，因為我才開始作，想說是不是我哪裡服務不周到，幹部想要跟我講，所以我就回到口香糖KTV，被告叫我到一個包廂裡面，沒有買我的檯費，一開始是跟我聊天，喝了一點酒，我坐被告左手邊，他的手放在我左肩上，時間大約是當天上午6點半至7點間，只有我跟被告在那個包廂，被告有說要我口交，被我拒絕，被告跟我說我嘴巴牙縫間有菜渣，他的手碰到我的嘴巴，然後就把我的頭往下壓，但被我掙脫了，被告接著跑去廁所，我覺得被告很奇怪，就趕快跑走，過程中我感覺被告是要我替他口交，記憶中被告好像有掏出他的生殖器官，被告沒有對我作出傷害行為，他的生殖器官也沒有進入我的口腔，只有壓下去時手臂掙扎稍微有點痛，所以右手臂0.5×1公分紅腫瘀青傷勢可能是我掙扎時受的傷；我跑出包廂後，先去跟會計結算今天的工資，後來趕快下到1樓，到經紀人車上跟經紀人講剛才發生的事。我雖然於108年7月4日就報案，但一直怕家人知道會擔心，程序又要很久，覺得好像對我沒有造成很大的傷害，所以想說不要作筆錄，不要繼續走程序，但警察說程序一定要走完，我才趕快於108年7月11日去警察局作筆錄。案發後我有透過經紀人找被告談和解的事，和解金額我忘記了，和解書記載的7萬元，據經紀人說是他跟被告討論出來的，和解書內容是經紀人擬的，我看過覺得OK，後來和解金額我跟經紀人平分，是經紀人說因為這樣，他一個月要花4千多元請保全，我過意不去就讓經紀人拿，我好像拿3萬多元，因為經紀人覺得我有受到傷害，所以給我比較多一點。我跟被告之間並無仇怨或債務糾紛，我於108年10月16日接受檢察官訊問時，我已經跟被告和解了，我於檢察官訊問時的證述內容都是實在的，記憶比較清晰，是由檢察官引導式慢慢講，讓我想一下這個有或是沒有，但不是直接講一段結論叫我回答是，而我自己很想忘掉這件事。我於警詢中說被告生殖器官有進入我的嘴巴，但檢察官訊問時說只看到被告掏出生殖器官，我的嘴巴沒有碰到，是因為我後來想了想，到底為什麼我會覺得有碰到，由於我有喝酒，被告當時跟我講嘴巴有菜渣，他用手摳我的嘴巴，可能加上看到他的生殖器官，女生遇到這種事情會驚慌，後來是檢察官讓我慢慢回想，我才講出事實上被告的生殖器官沒有進到我的口腔；我不清楚被告為何跑去上廁所，但我確定被告坐在位子上，把褲子拉鍊拉下來，掏出他的生殖器官，當時被告沒有勃起，我沒有幫他口交，被告有要求我，但我明確回答不行、不要，被告之後就壓我的頭，同時用右手拉褲子拉鍊，露出他的生殖器官，左手用我的嘴巴，所以我警詢製作筆錄時才以為是不是有碰到被告的生殖器官，也才會跟社工說被告在我嘴巴內射精。我離開口香糖KTV後，為何當天下午才去報案，是因為我從7月3日晚上開始工作，比較累，又發生這件事，我只想回家好好睡覺；我的身高150公分，體重41、42公斤等語（見原審卷第87頁至第105頁）。嗣於109年11月3日本院審理時具結證稱略為：我是於108年7月初開始從事傳播小姐，案發時是我第一次去口香糖KTV工作，後來已經是108年7月4日早上6點多，我就下樓要回去，他們的服務生說幹部要找我，我想說是不是服務不好，我又上樓，被告就叫我進去包廂，我當時狀態是微醺，但意識蠻清醒的，被告也一樣，被告是坐我右手邊，他的左手搭在我左肩上，有用左手壓我的頭，又跟我說嘴裡有菜渣，也有拉他褲子的拉鍊，他的生殖器官好像有露出來，我有跟被告說不要這樣，後來他就去上廁所，我也趕快跑走，我看到被告的生殖器官有嚇到，跟被告說不要這樣，過程中沒有其他服務生敲門、開門探頭或進入包廂；後來我上經紀人的車，有告訴經紀人剛才發生的事，因為他是幫我處理工作事情的人，所以我信任他，我第一次見到會計甲○○，對她很陌生，所以不會告訴她在包廂發生的事情。後來我的經紀人有跟被告聯繫，被告表示願意和解，我們才約在警察局寫和解書，拿到和解金後就沒有聯繫了。被告並沒有買我的檯，我在性侵害犯罪事件通報表中說被告表示要買我半小時的檯，是事情經過好幾天後，經紀人問我是不是有收錢，他說是口香糖KTV的會計說被告有買我的檯。我之前於偵查及原審作證的內容都是實在的（見本院卷第149頁至第163頁）。互核甲女上開前後證述可知，甲女於偵、審中確實詳陳其與被告2人單獨在上開包廂內，且兩人併身而坐，甲女坐於被告左側，被告先口頭要求甲女為其口交，雖為甲女當下明確拒絕，被告竟隨即以左手強壓甲女頭部，使甲女屈身，並同時拉開長褲拉鍊掏出其生殖器官，欲將甲女口部強壓往被告生殖器官處，幸經甲女以手掙扎，致甲女僅觸及被告身著之牛仔長褲，被告陰莖未塞入甲女嘴巴內等情，已甚詳明。更且甲女確實指證有見及被告之生殖器官，且稱被告生殖器官當時之狀態並無勃起，若非甲女真實見及被告之生殖器官，何以能確定指證被告生殖器官當時之狀態並無勃起。是以甲女於偵查、原審及本院審理時前後證述均屬一致，彼此並無矛盾之處，應堪採信。
(四)至辯護人固主張甲女於108年7月4日前往警局報案時，向製作性侵害犯罪事件通報表之員警表示被告強制將生殖器官插入其嘴巴內並射精（見偵卷不公開資料袋內文件第7頁至第8頁）；其後於同年月11日警詢時改稱略以：被告有將生殖器官插入其嘴巴內1次，但不知道被告有無射精等語（見偵卷第33頁、第35頁）；更於108年7月22日警詢時改稱略為：被告供述因為看到我嘴角有異物，想幫我撥掉，所以用手去碰我的嘴巴，剛好我轉頭看被告，他的手就碰到我的舌頭等情，因為案發時我有喝酒，事後回想起來，就像是被告說的一樣等語（見偵卷第47頁至第48頁），核與甲女前揭偵查、原審及本院審理時之證述不符，應認甲女就本案發生經過之指訴不可採信等情。然犯罪之被害人，於警方調查過程中，出於氣憤希望行為人受到嚴厲制裁，故而渲染或誇大犯罪情節，尚非難以想像之事；又人之記憶，常隨時間演進而消退，性犯罪之被害人更會因為厭惡或恐懼而不願意回憶事件發生經過，對細節部分更易遺忘，故要求遭強制性交之性犯罪被害人每次接受訊問時，均能就各個細節前後均相符的陳述，實強人所難。以本件而言，甲女於案發年僅23歲，社會經驗與應變能力均有欠缺，其擔任傳播小姐時間不長，先前已有從事傳播小姐工作經驗，並無遭客人為性侵或暴力對待等經驗，卻於第1次前往口香糖KTV擔任傳播小姐工作結束後，突遭被告以強暴之方式強制性交未遂，甲女針對如此不堪之情節與精神壓力，於案發後第一時間接受警詢訊問時就犯罪情節略有誇大，而隨著時間遞嬗，其自會希望盡快從記憶中除去，因此甲女於製作性侵害犯罪事件通報表；嗣於108年7月11日警詢時，各為如前之指訴，另於偵查、原審及本院審理時，就案發之部分細節須經訊問或詰問者提示，方能為明確回答等情，並非難以想像之事。是若以甲女在警方調查及警詢中誇大被告對其強制性交之情節，或不能於檢察官訊問、原審及本院行交互詰問程序審理時，就其遭強制性交未遂之情節加以鉅細靡遺之描述，即遽認其所言不可採信，亦與事理有違。故雖然甲女前揭先後於製作性侵害犯罪事件通報表、警詢時，與其接受檢察官訊問、原審及本院審理中證述內容，有上述稍有誇大、渲染，或略有記憶不清之處，然參諸上開最高法院判例及判決意旨，甲女關於被告對其為強制性交未遂之證述，則均屬一致並至為明確，應堪認定甲女前揭之偵查、原審及本院審理時之證述應與事實相符，堪予採信。因此辯護人前揭以甲女之證述有瑕疵且前後不一，其證述不可採信等辯護意旨，要與常情及事理有違，顯不足採。
(五)甲女右上臂確有0.5×1公分紅腫瘀青一節，有衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵卷不公開資料袋內文件第15頁）；亦與甲女於原審審理時所證，在被告強壓其頭部時，其有以手掙扎，甚至感覺到右手臂痛痛的等證言相合（見原審卷第92頁、第103頁），益證被告對甲女有強壓頭部之強暴手段，並已因此致使甲女手臂成傷。復據被告坦供：其身高171公分，體重約75公斤（見原審卷第52頁）；而甲女自陳係身高150公分，體重約41、42公斤（見原審卷第105頁），可知由被告遠較嬌小體輕之甲女，具有身高體壯之優勢，況甲女亦曾在偵訊時證稱：被告是男生力氣比較大等語（見偵卷第89頁），是以被告以左手 施力 強壓甲女之頭部，顯非甲女所能抗拒，而甲女非但遭被告左手施力強壓之強暴而屈身，甚且已屈身至頭部碰觸及被告下半身所穿著之牛仔褲；是以被告及甲女身材上之差距，更見甲女所證被告施暴之方式，符合常理。且由被告強壓甲女頭部之強暴方式，令甲女屈身碰觸及被告所著下半身之牛仔褲，被告並同時掏出其生殖器官等情，可知被告當時所為顯係欲強使甲女為其口交無訛；自足認被告當時業已著手於施強暴對甲女以口交方式之強制性交犯行，但因被告生殖器官既尚未進入甲女口腔內，故被告該等犯行既無得逞，應屬未遂。
(六)再者，被告與甲女所簽具之和解書，因無證據證明係被告受脅迫所簽立，而具有證據能力乙節，業經本院論述如前。則依該和解書所載，該和解之因由緣於前揭時、地被告（即和解書上之甲方）因受酒精影響認知偏差，導致被告想碰甲女（即和解書之乙方），因乙方有抗拒，所以未達成目的，故被告願賠償甲女7萬元，此有該和解書在卷可憑（見偵卷不公開資料袋內文件第23頁）。則由上開和解之緣由可知被告確實應有對於甲女為身體接觸，且當場已引致甲女之抗拒，始會有該和解之達成；且被告對於甲女之身體接觸若僅止於如被告所辯：搭肩、以手指觸及甲女口部之菜渣，甚或輕打甲女頭部云云，甲女非但不致有抗拒，更無可能竟於案發當日（即108年7月4日）下午5時30分許，即至警所陳報本案被告之性侵犯行，並在同日晚間7時54分許，再至衛生福利部臺中醫院就性侵受害驗傷並驗得手臂之前揭傷害，亦有前揭驗傷診斷書附卷足據；而甲女於偵訊時證稱：我剛做傳播小姐沒多久，有點嚇到就去報案，當初以為可以備案，對法律不是很懂，且後來工作忙，被告又願意和解，也沒什麼重大傷害，所以不想追究本案被告，願意原諒被告，但並未誣賴被告等語（見偵卷第88頁、第91頁、第92頁）；原審審理中又證述：我（於報案後）至同年月11日始前往製作警詢筆錄，係因怕讓家人知道，令家人擔心，也知程序可能會走滿久，覺得（被告）好像沒有對我造成很大之傷害，所以才會一直想說要不要做筆錄，要不要繼續走這個程序，可是警察告知這個程序一報案就是要走完，所以我才趕快去做筆錄，加上看到被告之生殖器，可能會驚慌，而且因我剛做傳播小姐，第一次遇及此事（即被告之本案犯行），一直極力想要忘記這件事，加上當天有喝酒等詞（見原審卷第94頁、第102頁）；以及甲女於108年7月4日報案時並未製作筆錄，迄至同年月11日經警方通知始製作警詢筆錄詳陳案發經過等情；亦與甲女於被害後確有驚慌、不知所措，起始時無意堅欲提告，事後亦不再追究被告、原諒被告，方欲對被告撤回告訴等所證之上情相合； 況衡之 被告於原審審理中供明：其當時身為上開KTV之店長幹部等情（見原審卷第110頁），甲女如前所證，僅剛剛從事傳播小姐之職，是以雙方於該等職場之地位及經歷亦有相當懸殊，甲女應無意以此作為向被告索取財物之手段。又被告與甲女和解之時間係於甲女108年7月4日報案，同年月11日完成甲女之警詢筆錄後，始於警方通知被告於同年月22日接受第一次警詢時，立即與甲女在同年月22日（即被告第一次警詢同日）達成和解，亦可由被告及甲女分別接受警詢之時間，以及和解書所載時間可據；再者，被告於案發當時之月薪約5、6萬元，已據其供明在卷（見原審卷第110頁），於上開和解竟賠償甲女達7萬元，而高於其當時1個月月薪之金額；則由上開和解書所載身體接觸及甲女之抗拒等內容、甲女報案與驗傷之時間、甲女所證於被害之初心緒、被告與甲女當時在該等職場上地位與經歷之懸殊，以及被告在完成警詢之後，立刻賠償金額匪少之賠償金等情以觀，可知被告對於甲女之身體接觸，已達使甲女加以抗拒之程度，均得在在佐證甲女指證被告確有上開施強暴而欲對甲女以口交方式強制性交之犯行屬實。是以辯護意旨以被告與甲女之和解，係因受脅迫且自身本有家室，故期息事寧人之舉，以及被告辯稱：係甲女要騙錢云云；然以被告之賠償金額非低，又係被告於警詢後立即與甲女達成和解，且和解書載明被告舉止已引起甲女之抗拒等節，猶徵被告對甲女之身體侵犯若非已達甲女所指證前述著手強制性交之程度，衡諸常情，甲女自無可能有抗拒之舉動，被告亦不會竟為如此金額之賠償；反之，縱使甲女業與被告達成上開和解並已取得賠償（見偵卷第87頁），然甲女於偵訊及原審、本院審理時，仍一再堅稱被告確有以左手施力強壓其頭部，令其屈身，且同時掏出被告生殖器官之舉動等情，且互核大致相符，已如前述，而甲女於原審審理時堅證稱：我偵訊時所述記憶清晰且全部說出等詞（見原審卷第97頁），更於本院審理時證稱：我於偵查及原審審理中說的都是實在的（見本院卷第160頁），益見甲女所證確屬事實，縱與被告和解之後亦無翻異證言之情事。至甲女雖將被告所給付之7萬元和解金與經紀人平分，然甲女於原審及本院審理時，已明確證述就本案發生後，和解事宜是由其經紀人與被告接洽，其因考量經紀人之付出，方將7萬元與經紀人平分等情，業經本院論述如前，則甲女經過深思熟慮後，將所取得之7萬元和解金額與其經紀人平分，尚與常情無違。是上開辯護意旨及被告所辯係甲女騙錢云云，均與常情及事實有悖，不可採信。
(六)證人甲○○於本院審理時具結證稱略以：我在口香糖KTV工作大概5年，擔任櫃臺調小姐、收錢、算帳、會計等工作，我跟被告是同事關係。我於108年7月4日上午6時30分許，有在口香糖KTV櫃臺上班，當天甲女有來口香糖KTV坐檯，陪客人喝酒、唱歌，甲女是第一次來口香糖KTV，她喝了約4小時的酒，後來被告要買甲女半小時的檯，甲女也同意，但因為被告已經很醉了，我們都覺得不好，怕有什麼糾紛，所以我叫服務生丁○○過程中開門看一下被告與甲女在幹嘛，次數大約2至4次，我有問丁○○，丁○○說：沒有，他們在聊天，被告跟甲女在包廂時間大約十多分鐘，後來甲女先從包廂出來，沒幾分鐘被告也跟著出來，我叫甲女到櫃臺領錢，甲女的經紀人在大廳沙發等甲女，甲女算完薪水就跟經紀人下樓，這中間甲女沒有什麼異狀，也沒有抱怨什麼事。後來當天早上8點多甲女的經紀人打電話給我，說被告叫甲女作什麼服務，我一直聯絡不到被告，後來到下午被告才跟我聯繫，被告說沒有跟甲女怎麼樣；之後甲女的經紀人就夥同黑道兄弟到店裡講要怎麼處理，裡面有一個自稱是武哥的小弟說甲女經紀人是他們在圍的，你們事情好好處理，我就跟他們說然後呢？所以呢？他們講一講就走了，當時被告也在旁邊。後來過了2、3天，甲女的經紀人就與他一位朋友來口香糖KTV討論和解的事，他們說甲女會害怕，要我們包個紅包給甲女，原本被告說願意給3萬6千元，甲女的經紀人跟甲女電話聯繫後，他就說要6萬6千元，被告表示有點多，但因為被告覺得煩，因為對方又叫黑道，又打電話恐嚇，又怕老婆知道會不高興，所以同意給6萬6千元，花錢了事，後續他們怎麼簽和解書，我就沒有參與（見本院卷第121頁至第148頁）。證人丁○○於本院審理時具結證稱略為：我於案發時在口香糖KTV擔任服務生，案發當天甲女找被告，說可不可以補她的檯，就是讓被告帶甲女去包廂坐坐，買甲女的時間，被告一開始拒絕，但後來甲女說可以陪被告玩遊戲、聊天等等，被告才跟甲女去包廂，後來我有進去包廂看他們3次，因為我快要下班了，下班前會巡視一下，公司也有規定10至15分鐘要去包廂內巡視一下，我有看到甲女拉被告的手，要去摸甲女的胸部，被告就把甲女的手甩開，且有看到他們在說話，我有把看到的情形告訴會計，他們在包廂的時間大約15分鐘左右，甲女先離開包廂，被告跟著出來，甲女就去櫃臺跟會計講話、領錢，有說有笑的，後來就跟她的經紀人離開，甲女的經紀人於甲女跟被告在包廂內時，他也在口香糖KTV外場的大廳。過了1、2天，甲女的經紀人就帶5、6個看起來有點可怕的男生帶口香糖KTV，當時被告、我、會計都有在場，我後來有聽被告說甲女告他性侵害的事（見本院卷第195頁至第208頁）。稽諸證人甲○○與丁○○之證述，其等就甲女經紀人偕同如附表所示之不詳年籍姓名男子至口香糖KTV時，並無任何暴力舉動，亦無對被告施以任何強暴脅迫行為，均證述綦詳，且所述情節均一致，益證本案被告與甲女簽立之和解書，係出於被告之自由意志，要無疑義。另被告於偵查中，經檢察官訊問以：「本案被害人依依你何時認識他的？」被告答稱：「我案發當日在喝酒，她本來要走了，我問她可以再喝嗎，她說可以，我們就去包廂內喝酒，當時我喝很多了。」；檢察官再訊問以：「你怎麼會只有找被害人去包廂？」，被告答稱：「因為營業到早上7點想說喝一下等下班，想說找個人倒個酒聊個天。」由被告此部分之陳述可知，根本無所謂被告買甲女坐檯一事，細繹被告此部分之陳述與證人甲○○、丁○○之證述，其等就被告與甲女何以一同進入包廂、丁○○何以於案發時至被告與甲女所在之包廂察看、被告與甲女在包廂內作何事，所述已有不同，是證人甲○○、丁○○就被告與甲女於案發時在包廂內之互動情形，所為之證述是否屬實，已非無疑；而被告確實有於案發時地對甲女強制性交未遂等情，業經本院論述如前，依此以觀，證人甲○○、丁○○前揭關於案發時甲女與被告互動之證述，既已有啟人疑竇之處，則其等就甲女於案發後情緒反應之證述內容，應認與事實不符，不足採信。
(七)又甲女固未前往醫院接受創傷後壓力症候群精神鑑定，亦不肯提供其經紀人與前男友之聯絡資訊供本院調查，針對此點，經本院詢以甲女何以如此，甲女回稱略以：因為我覺得沒有受到什麼傷害，再加上不想去想起這些事，覺得說要趕快步入正軌，回復正常生活；而我之前的男友與經紀人，已經都沒有聯絡了，也不想再打擾他們，這些都過去了等語（見本院卷第161頁至第162頁）；觀諸甲女回答之內容，要與一般身為被害人之反應並無二致，自不能以此推論甲女前揭關於其指訴被告強制性交未遂之證述不可採信，是辯護人此部分之辯解要與常情相悖，不足採信。
二、綜上所述，被告與辯護人前揭所辯，要與事實與常理有違，均不足採。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、被告對甲女施強暴，著手以口交方式為強制性交而未遂，是核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。
二、被告已著手實行上開強制性交犯行，而因甲女極力掙扎而不遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
肆、上訴之判斷：
一、原審法院認被告上開犯行事證明確，乃以行為人責任為基礎，審酌被告於本案犯行前即曾有2次酒後駕駛之公共危險犯行，均由法院判處徒刑確定，且皆已執行完畢，然該等罪刑執行完畢後已逾5年始有本案犯行；復又因營利姦淫猥褻犯行，亦經法院判處徒刑確定，惟在本案犯行之後才執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，可見被告素行不良，且被告於本案中仗恃其身為前揭KTV店之店長，竟對甫任傳播小姐之被害人施強暴，欲以口交方式進行性交，倖經被害人掙脫，始未得逞，被告所犯之手段及惡性均非輕微，雖被告於犯罪後立即與被害人達成和解並予賠償，然竟始終空言否認犯行等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項，刑法第25條、第221條第2項、第1項等規定，判處被告有期徒刑2年，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告執前詞否認犯罪而提起上訴，依本判決上揭理由欄貳所示各項事證及論述、說明，核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年1月28日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官鍾貴堯法官劉柏駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林巧玲中華民國110年1月28日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表（長度4：02秒，其中說話聲音均係翻拍影像之人所為，並非當天在場人士之聲音）┌───────────────────────────┐│畫面左方有一男子操作手機，畫面中間有一對男女站立於櫃臺││前，男子彎腰伸手入櫃臺內拿東西││男子拿完後，轉身與女子交談後，雙方先後往畫面右上方走去││，後轉身往畫面左下方走去消失於畫面││（00：17）││一女子由畫面左方往畫面中間門口走去││（00：23）││一名女子由畫面左方出現，走向畫面中間櫃臺前，似與櫃臺人││員交談││（02：29）││畫面中間上方門口走進由白衣男子帶領一群人進入大廳後，與││畫面右上方身穿黑衣之人員交談（因無聲音，無法知道內容）││（00：31）││該名站立於櫃臺前之女子轉身，站立於畫面中該群人之左方，││該名女子於（00：43）由畫面中間大門邁出││（00：35）││畫面左上方出現一身穿黑衣之男子││（00：39）││畫面左上方出現之身穿黑衣之男子走向畫面右方之那群人││（00：47）││該群人中之白衣領頭男子轉向與櫃臺之人員交談，其餘之人站││立於四周（因無聲音，無法知道內容）││（00：58）││畫面中間上方大門走入一身穿黑衣之男子，往畫面右上方走去││，消失於畫面││（01：08）畫面中間上方大門走入一身穿白衣之男子，走向該││群人││（02：49）該群人中之白衣領頭男子拿出手機觀看後放回，繼││續與KTV人員於櫃臺前交談，其餘之人站立於四周（因無聲音││，無法知道內容）││（03：48）││該群人陸續離開│└───────────────────────────┘