裁判字號：最高法院100年台上字第1051號刑事判決
裁判日期：民國100年03月10日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一○五一號上訴人 王力禾 原名 王志和 .選任辯護人 林永頌 律師
林實芳 律師 陳怡君 律師上訴人 藍德勝 選任辯護人林永頌律師
林實芳律師陳怡君律師上訴人 秦龍豪 選任辯護人 林富村 律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服智慧財產法院中華民國九十九年一月七日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第三二號，起訴案號：台灣 高雄 地方法院檢察署九十二年度偵字第七四七七、八三一０、八三四四、八五九六、一二六一七、一三二五六至一三二六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決未說明證人 廖清山 、 邱育啟 、 黃慶堂 、 鍾美珠 、 賴錫硯 （原名 賴建國 ）、 賴建燁 、黃慶堂、 鍾河 進於警詢或法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）詢問時之證述，與彼等於審理中之證述有何不符、彼等於審理中之證述如何不實，及彼等上開陳述如何與審理中之證言相比較，具有較可信之情況，逕以彼等上開證述作為判斷上訴人秦龍豪、藍德勝、王力禾犯罪之證據，有違背證據法則及理由不備之違法。又證人 藍恭銘 並未於審判程序以證人身分踐行法定程序，其於高雄市調查處詢問時之證述應無證據能力，原判決採為不利王力禾之證據，亦違背證據法則。而王力禾於原審對 鍾河進 於高雄市調查處詢問時之證述，並未表示同意作為證據，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，且於準備程序中已質疑鍾河進上開證述，原判決認定王力禾對該證述表示同意作為證據，有適用證據法則不當之違法。㈡、證人 林振賢 於高雄市調查處詢問時及原審證稱台北縣林口鄉（已改制為新北市林口區）頂福五十三號之十之倉庫，係由 姜文彬 承租，在其租用前，亦非秦龍豪使用該倉庫，並無原判決認定該址實際上係由秦龍豪使用產製私酒之情形，原判決該項認定違背經驗法則及論理法則。又原審未依職權鑑定該倉庫之租賃契約上「姜文彬」之署押是否為姜文彬所為，以證明該倉庫之承租人是否為秦龍豪，竟推論該址實際上係由秦龍豪使用產製私酒，進而認定秦龍豪自民國九十一年十月間開始製造販售私酒，有應於審判期日調查之證據未予調查、違反經驗法則及論理法則之違法。而依扣案之帳冊、銷貨單，並無證據可證明秦龍豪共同參與仿製台灣菸酒股份有限公司（下稱台灣菸酒公司）、金門酒廠實業股份有限公司（下稱金門酒廠）、大陸地區汝陽杜康集團總公司之酒類，及販售私酒予廖清山之犯行，原判決僅依廖清山、邱育啟於高雄市調查處詢問時、偵查中之證述，逕認秦龍豪有上開行為，有理由矛盾之違法。又原判決既認定廖清山自九十一年十月二日起，至九十二年五月二十七日止產製米酒，則廖清山豈會自九十一年十月間向秦龍豪購貨？且亦無證據可資證明廖清山向秦龍豪購貨，原判決仍為上開之認定，有認定事實不依證據之違法。㈢、原判決以秦龍豪於第一審關於製造、販賣私酒之陳述作為其犯罪之證據，然其未在林口製造私酒，而係姜文彬製造；又秦龍豪與賴建國共同販售之酒類為合法之產品，分得之利潤並非不法所得。原判決並無證據足資證明秦龍豪銷售之酒類為仿製酒，僅以上開分得之利潤即認秦龍豪有不法，而以秦龍豪之證述為其不利之認定，有認定犯罪事實不憑證據之違法。㈣、原判決援引起訴書所載之犯罪事實一之㈠作為判斷之依據，但未調查該事實是否實在，逕認姜文彬有利秦龍豪之證述不可採信。又原審未調查扣案之廖清山之帳冊，是否有秦龍豪與廖清山間之銷貨紀錄，及廖清山與上訴人等是否具犯常業詐欺罪之犯意聯絡，抑或僅為買賣關係，均有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、原判決以邱育啟於警詢、偵查中之證述作為秦龍豪犯罪之證據。然理由又謂邱育啟對秦龍豪是否涉案，並非邱育啟親身見聞，顯有矛盾。而邱育啟於第一審、原審均未指認秦龍豪涉及本案，該項有利秦龍豪之證述，原判決未說明不予採信之理由，尚嫌理由不備。又原判決認定廖清山將銷售所得統籌分配予上訴人等，而論以彼等共同犯常業詐欺罪，並未說明所憑之證據，同屬理由不備，且有證據上理由矛盾之違法。又原判決竟以不相關之證據，認定藍德勝明知廖清山未經授權，而與廖清山等私製酒類以詐欺取財，有判決理由不備及矛盾之違法。㈥、原判決理由以上訴人等與廖清山等設立工廠及倉庫，私製酒類以銷售獲利，販賣私酒不法所得均由廖清山統籌處理，廖清山出貨予上訴人等，並統一收取貨款，彼等再出售予中下游經銷商，並收取其中間差價賺取利潤，此經廖清山於高雄市調查處詢問時及原審前審證述明確（見警卷㈠第四頁，原審上訴卷㈡第一三三頁）。然廖清山於上開原審之審判筆錄記載「 黃國堂 在國產菸酒企業有限公司（下稱國產公司）負責出貨，他的收入是固定薪資」，並無上訴人等自廖清山受領銷售所得之證述，原判決有證據上理由矛盾之違法。㈦、廖清山於第一審證稱藍德勝並非國產公司員工，廖清山支付之酬勞為報酬而非薪資。又黃慶堂於原審前審證稱並無出貨予藍德勝，且藍德勝亦非國產公司之員工。而 廖文良 於原審前審亦證稱藍德勝係廖清山請來辦理文件者，非國產公司員工。該等有利藍德勝之證述，原判決未予說明不採信之理由，有理由不備之違法。㈧、鍾美珠於第一審證稱米國製酒股份有限公司（下稱米國公司）負責人 吳明發 收取廖清山之權利金而授權製酒。則吳明發是否經賴錫硯之介紹，授權廖清山合法製造該公司米酒，並訂立銷售契約？秦龍豪私製該公司米酒，是否為合法授權？而王力禾受僱於廖清山之期間，是否亦均在合法授權製酒期間內？原審均未調查，有應於審判期日調查證據未予調查之違法。㈨、原判決認定屏東縣屏東市○○路之倉庫為製酒之場所。但廖清山、藍恭銘所證稱之倉庫為「屏東市○○段五九五之二六九號」及「屏東六塊厝」，並非原判決認定之上開倉庫，原判決之認定有理由不備及矛盾之違法。㈩、賴錫硯於高雄市調查處詢問時證稱王力禾僅係替廖清山貼標籤，並未從事製酒，而王力禾於原審聲請傳訊賴錫硯，原審未為調查。又賴錫硯、廖清山、鍾美珠、黃慶堂有利王力禾之證述，原審不予採信，亦未說明其理由，逕依彼等於高雄市調查處詢問時及偵查中之證述，作為王力禾有參與製酒並擔任製酒技術指導之事實，有理由不備之違法。、王力禾從未請款購買RO純水機，僅受僱洗瓶及貼標籤工作，所購買之山泉水為洗瓶之用，亦無購買製酒原料之證據，是原判決以「阿和RO12/13、12/15、12/19共三台」之請款單，作為王力禾請購RO純水機及製酒原料之證據，有判決不備理由及違反論理法則之違法。、偵查中廖清山及證人 劉秋華 等不利藍德勝之證述，係廖清山報復藍德勝之手段，藍德勝於偵查中提供自行蒐證之錄音帶，原判決未審酌其譯文及其他證人之證述；又劉秋華已於原審前審證稱倉庫之管理者係「 阿亮 」，並非藍德勝；而 蔡彩鸞 、 黃玉珍 、 謝秋菊 於原審，皆證稱彼等於警詢係受劉秋華影響而指證藍德勝。原審就劉秋華於偵查中，是否遭人指使誣陷藍德勝之證據未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又蔡彩鸞等有利藍德勝之證述，原判決未予採納，亦未說明其理由，有判決理由不備之違法云云。惟查原判決依憑上訴人等、廖清山、鍾美珠、黃慶堂、藍恭銘、鍾河進、 高各山 、邱育啟、姜文彬、劉秋華於警詢、高雄市調查處詢問時、偵查、第一審、原審前審或原審之證述、卷附之台灣菸酒公司、金門酒廠、大陸汝陽杜康（集團）總公司商標註冊資料、啟億興業有限公司與米國公司簽訂之代理行銷合約書、米國公司九十五年二月二十七日函、屏東縣政府九十二年六月十九日函暨台灣菸酒公司花蓮酒廠九十二年六月十一日酒質試驗報告書、屏東縣政府九十二年七月二日函暨金門酒廠九十二年六月十七日表單編號0000000000號檢驗報告書、台灣菸酒公司台中酒廠九十二年六月十九日試驗報告書、九十二年二月二十七日高雄市調查處在高雄縣大寮鄉（已改制為高雄市○○區○○○路○○○號國產公司查扣之扣押物編號柒「請款及付款單」、扣案如原判決附表一、二所示之物等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯罪行為。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處秦龍豪、藍德勝，及論處王力禾共同犯常業詐欺取財各罪刑暨均予減刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人等否認犯罪之辯詞，不足採信；廖清山、邱育啟、黃慶堂、鍾美珠、賴錫硯、賴建燁、鍾河進於警詢或高雄市調查處詢問時之陳述，與審判中之陳述不符，彼等先前之陳述具可信性及必要性，有證據能力；承租林口鄉倉庫與於其內私製米酒係屬二事，不得以林振賢於高雄市調查處詢問時及原審之證述，作為有利於秦龍豪之認定；鍾美珠於第一審證稱吳明發同意廖清山製酒云云，與事實不符，不足採信；黃慶堂於原審證稱沒有出貨給藍德勝云云，尚難據為認定藍德勝未販賣廖清山私製之米酒；賴錫硯、廖清山、鍾美珠、黃慶堂、邱育啟分別於警詢、第一審或原審前審之證述，無從為有利於王力禾之證據；無法僅憑藍德勝於偵查時所提出之錄音帶，遽認其係遭人誣陷；劉秋華係因高各山指稱承租屏東市○○路之倉庫者為藍德勝，始於警詢指稱「藍仔」即僱用及示範將米酒換上米國公司標籤之人，進而指認藍德勝，並未證稱受他人指示誣陷藍德勝；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查王力禾於原審對審判長提示並告以要旨之藍恭銘於高雄市調查處詢問時、偵查中證言之證據能力及證據價值均表示無意見（見原審卷㈢第七十六頁），則原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之五，認該等證述具證據能力，並不違法。又鍾河進於警詢或高雄市調查處詢問時之陳述，原判決既說明該等陳述，與審判中之陳述不符，其先前之陳述具可信性及必要性，自係依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定認定具有證據能力。原判決記載依同法第一百五十九條之五具有證據能力，顯為誤載，因不影響判決本旨，應予更正。而秦龍豪於原審並未聲請調查鑑定林口鄉之倉庫租賃契約上之「姜文彬」之署押是否為姜文彬所為、扣案之廖清山之帳冊，是否有秦龍豪與廖清山之銷貨紀錄，則原審未予調查，均難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又姜文彬既於第一審自承起訴書關於林口鄉頂福五十三號之十製造私酒部分實在（見第一審卷㈠第二七四頁），則原判決認定姜文彬於第一審並未為有利秦龍豪之證述，尚無不合。且藍德勝於偵查中證稱六塊厝即屏東市○○路四一二之ㄧ號倉庫（見偵查卷㈥第一一二頁反面），而原判決係認定「阿和RO12/13、12/15、12/19共三台」之請款單係王力禾請購三台車之RO逆滲透水。上訴意旨謂廖清山、藍恭銘所證稱之倉庫為「屏東市○○段五九五之二六九號」及「屏東六塊厝」，非原判決認定之址，與王力禾係請購RO純水機云云，不無誤會。又藍德勝是否為國產公司之員工、廖清山支付之酬勞是否非為薪資？均不影響其犯罪之認定，則廖清山於第一審證稱藍德勝並非國產公司員工，廖清山支付之酬勞為報酬而非薪資，廖文良於原審前審證稱藍德勝係廖清山請來辦理文件者，並非國產公司員工云云，尚非有利於藍德勝之證述。至 蔡彩鑾 等係受劉秋華之影響，於警詢指認「藍仔」即藍德勝，然原判決既已說明彼等從未證稱受他人指示誣陷藍德勝之事，則該等證述自非有利藍德勝之證據。原判決雖均未予說明，然於判決結果無影響，亦不得執為第三審上訴之適法理由。又王力禾雖於原審聲請傳訊賴錫硯，然原判決既已說明關於王力禾於產製私酒過程所扮演技術提供及指導者之重要角色，有其他共同正犯之供述可資佐證，已足資證明王力禾犯罪，自無再傳訊賴錫硯必要，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。至原判決並未以秦龍豪與賴錫硯共同販售酒類之利潤，作為秦龍豪犯罪之證據，上訴意旨謂原判決以該項利潤，作為認定秦龍豪犯罪之證據，尚有誤會。末查原判決理由係說明邱育啟對秦龍豪與賴錫硯談判過程中，有無實施恐嚇，並未在場聽聞，不足為不利秦龍豪之認定（見原判決第一一二頁），與原判決認定秦龍豪上開有罪部分，並無關聯。又廖清山於原審前審確自承統籌分配販賣酒類利益（見原審上訴卷㈡第一三四頁）。上訴意旨執原判決誤載上開卷證頁數為第一三三頁，而謂廖清山無該項證述，殊嫌無據。上開誤載頁數部分，因不影響判決本旨，應予更正。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響之事項或枝節問題，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年三月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官許錦印法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月十四日
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