裁判字號：最高法院97年台上字第2116號刑事判決
裁判日期：民國97年05月22日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二一一六號上訴人甲○○
乙○○丁○○上列一人選任辯護人 陳清朗 律師上訴人戊○○選任辯護人 邱超偉 律師上訴人己○○選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 蘇佰陞 律師上訴人丙○○
庚○○上列一人選任辯護人陳清朗律師上訴人辛○○選任辯護人 林永頌 律師
張兆恬 律師 黃韋齊 律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一八０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第七四七七、八三一０、八三四四、八五九六、一二六一七、一三二五六、一三二五七、一三二五八、一三二五九、一三二六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丁○○、戊○○、己○○、丙○○、庚○○、辛○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、發回部分：本件原判決認定甲○○（其上訴應予駁回，詳後述）、 邱育啟 （已判刑確定）及上訴人乙○○、丁○○、戊○○、己○○、丙○○、庚○○、辛○○均明知如原判決附件一至四所示之商標圖樣，分別係台灣菸酒股份有限公司（下稱台灣菸酒公司）、金門酒廠實業股份有限公司（下稱金門酒廠）、大陸地區汝陽 杜康 集團總公司（下稱汝陽杜康集團）分別於民國八十八年八月一日、九十年十二月十六日、八十九年九月一日、九十一年十一月十六日向經濟部申請註冊核准享有商標專用權，專用於米酒（如原判決附件一、附件二、附件四）、高梁酒（如原判決附件二、附件三），仍在專用期限內，任何人未經各該商標專用權人之同意，不得於同一商品，使用相同之註冊商標，竟共同基於意圖欺騙他人，使用相同上述各該商標權人註冊商標之圖樣，並以未經授權而私自生產製造之米國米酒、禾農米酒、及所私自生產製造之仿冒台灣菸酒公司紅標米酒、保特瓶紅標米酒、金門酒廠高梁酒、汝陽杜康集團杜康米酒而販賣為常業詐欺取財之不法所有犯意聯絡，自九十一年十月二日起至九十二年五月二十七日止，以下列分工方式：由甲○○負責主要出資並實質掌控，於九十一年十月二日設立國產菸酒企業有限公司（下稱國產公司，設於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號）及啟億興業有限公司（下稱啟億公司，設於屏東縣○○鎮○○路○段○○○號），並與合法製酒業者米國製酒社（嗣變更登記為米國製酒股份有限公司，下稱米國公司）、禾農牧場股份有限公司（下稱禾農公司）訂立銷售契約，由國產公司及啟億公司對外銷售米國米酒、禾農米酒，以建立市場公信力；邱育啟擔任國產公司負責人，負責傳達甲○○指示並管控工廠產製私酒數量、通知乙○○依客戶需求出貨等內部管理工作；乙○○擔任國產公司副總經理，負責倉庫管理及調度派車出貨工作；丁○○擔任國產公司股東，並負責會計記帳、收款及財務調度使用；戊○○擔任啟億公司負責人及國產公司經銷商、己○○擔任國產公司總經理，均負責對外推廣及銷售所私製之米國米酒及禾農米酒；辛○○負責代辦公司設立登記、洽租倉庫及銷售；丙○○負責指導並提供私酒製造技術指導，及負責標籤套裝及裝箱作業；庚○○負責生產製造紅標米酒、杜康米酒、金門高梁、米國米酒及禾農米酒。並陸續在全省各地，即：⑴、高雄縣○○鄉○○村○○路城隍巷四八０之二號設置製酒工廠，交由丙○○負責管理；⑵、高雄縣大寮鄉高屏大橋下工寮設置製酒工廠，交由不知情之 陳誌亮 （經判決無罪）負責管理；⑶、高雄縣○○鄉○○路四十三之三十九號設置倉庫，存放物料、私酒成品，由甲○○管理，並交由邱育啟負責倉庫進貨事宜；⑷、高雄縣○○鄉○○路○○段○○○○號設置倉庫，存放回收紙箱、空桶及原料，由乙○○負責管理；⑸、屏東縣屏東市○○路四一二之一號由辛○○出面洽租設置倉庫，存放高雄縣○○鄉○○路倉庫製造之私酒成品及製酒機具；⑹、雲林縣古坑鄉永光村二十之十二號，甲○○提供製酒原料及酒瓶，委由不知情綽號「阿斌」之成年男子私製米國米酒及禾農米酒；⑺、台北縣林口鄉頂福五十三號之十號設置製酒工廠，由泰龍豪負責管理；⑻、雲林縣斗南鎮文安一之十號由甲○○租用設置倉庫，放置原料；⑼、台東市○○路○段二二二之十六號設置倉庫，交由戊○○存放經銷台東之私酒；⑽、屏東縣○○鎮○○街○○○號旁設置倉庫囤放私製米酒、高梁酒成品。甲○○並出資購買製酒機具設備及原料，並指示邱育啟、乙○○負責洽訂酒母、糖蜜酒精、香料等製酒原料，及空瓶、瓶蓋、標籤、紙箱、香料等包裝材料，以酒母、糖蜜酒精及礦泉水一：三：六比例攪拌混合後，再交由具有製酒技術之丙○○、不知情之陳誌亮在所負責之製酒工廠僱用不知情之工人裝填於空瓶。且：①、未得商標專用權人台灣菸酒公司、汝陽杜康集團之同意，在同一酒類之米酒，貼上使用台灣菸酒公司紅標米酒、汝陽杜康集團杜康米酒之商標品名PC膠膜，私製台灣菸酒公司紅標米酒四五，二九二瓶（每瓶六百毫升）、台灣菸酒公司保特瓶米酒瓶三四，五六０瓶，杜康米酒一五七，三六八瓶（每瓶六百毫升）；②、未得商標專用權人金門酒廠之同意，在同一酒類之高梁酒，貼上使用金門酒廠高梁酒之商標品名PC膠膜；私製金門酒廠高梁酒二，００四瓶（含七百五十、六百、三百毫升）；③、貼上米國米酒、禾農米酒之品名PC膠膜，未經米國公司及禾農公司之授權而私自製造禾農米酒、米國米酒，總計約八萬箱（每箱二十四瓶，每瓶六百毫升）後，再行裝箱批送全省各地不知情之經銷商，意圖販賣而陳列，對外偽以正廠製酒銷售，分別以每箱紅標米酒（每箱二十瓶裝）新台幣（下同）九百元、每箱杜康米酒（每箱二十四瓶裝）以五百元、金門酒廠高梁酒七百五十毫升每瓶三百二十元、六百毫升每瓶二百二十元、三百毫升每瓶一百二十元之價格，對外大量銷售，使不特定多數人陷於錯誤，誤認所購得之台灣菸酒公司紅標米酒、保特瓶米酒、金門酒廠高梁酒、汝陽集團杜康米酒、禾農米酒、米國米酒均係正廠製酒，因而支付對價予各地銷售商店，並由各經銷商依約給付對價予甲○○，再由甲○○將銷售所得統籌分配予邱育啟、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、丙○○、庚○○、辛○○，渠等即以私製酒類之銷售為職業，並恃銷售所得維生。 嗣經警 先後於下列時地分別查獲，並扣得甲○○所有供製造銷售所用之各類私製酒品（含侵害商標專用權之商品）、製酒所用之器具、原料、包裝物（及營業出貨、銷售有關帳冊及明細資料）：㈠、九十二年一月二十七日在高雄縣○○鄉○○路○○○號倉庫，扣得酒精測試器十二支、測量試管三支、瓶蓋一六五，０００個、未標識私製禾農米酒三九０瓶、酒精四桶（每桶十五公升）、紅標米酒瓶蓋九，七一二個；㈡、九十二年二月十二日在屏東縣屏東市○○路四一二之一號倉庫，扣得禾農米酒七，九二０瓶、米國米酒二，三六０瓶、酒精七十二桶（每桶二百公升）、標籤一批、瓶蓋一批、空包裝箱一批、空保特瓶二十箱、空瓶噴洗機一組、裝瓶機一組、裝蓋機一組、運送機一組、逆滲透純水機一台、仿冒之台灣菸酒公司米酒十六瓶；㈢、九十二年四月七日在台東市○○路○段二二二之十六號倉庫，扣得米國米酒八九二箱（每箱二十四瓶，每瓶六百毫升，總計一二，八四四．公升）；㈣、九十二年四月八日在台北縣林口鄉頂福五十三號之十倉庫，扣得米國米酒八一六箱（每箱二十四瓶，每瓶六百毫升，總計一一，七五０．四公升）、未裝瓶私酒成品十公噸不鏽鋼酒槽二座、酒母半成品七十四桶（每桶二百公升）、水質過濾器四組、輸送帶四條、堆高機一部、空壓機三部、製酒裝填設備一組、噴墨打印機一組、米國米酒紙箱五千個、米國米酒空瓶三０,九００個、米國米酒瓶蓋八萬四千個；㈤、九十二年五月二十七日在屏東縣○○鎮○○街○○○號旁倉庫，扣得仿冒之台灣菸酒公司紅標米酒三，四六０瓶、紅標米酒保特瓶七二０瓶、仿冒之金門酒廠高梁酒（七百五十毫升及六百毫升）一０八瓶、禾農米酒七二０瓶、米國米酒六三，六００瓶等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同常業詐欺罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若事實記載與理由說明不相符合，或理由說明互生齟齬，或理由說明與卷內資料並不相符，均屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄及理由欄貳、Ⅰ、一、㈥、均記載己○○係負責推廣、銷售私製之米國米酒及禾農米酒（原判決第五頁第十二至十四行）然理由欄貳、Ⅰ、二、又認己○○就私製、銷售台灣菸酒公司之紅標米酒、保特瓶米酒、汝陽杜康集團之杜康米酒及金門酒廠之高梁酒部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，須負共同正犯之刑責，足見其事實之記載與理由說明不盡相符，理由說明亦前後矛盾，顯有判決理由矛盾之違法。
㈡、原判決理由欄貳、Ⅰ、一、㈦、說明丙○○僅在高雄縣○○鄉○○村○○路城隍巷四八０巷之二之製酒工廠擔任製酒師傅，負責製造米國米酒及禾農米酒之技術指導等工作等情，且甲○○於第一審審理時證稱：丙○○在梓官鄉之製酒工廠僅工作約一個月（九十一年十二月至九十二年一月間）即離職等語（見第一審卷㈠第一三三頁），於原審又證稱：丙○○僅在該工廠工作十五天即離開等語（見原審卷㈡第一三０至一三三頁），惟原判決理由欄貳、Ⅰ、二、又認丙○○就本案全部犯行，應負共同正犯刑責，非但有判決理由矛盾之違誤，且究竟有何證據足以證明丙○○就全部犯行，與甲○○等人有犯意聯絡及行為分擔？上開甲○○有利丙○○之證言，為何不足採？原判決未予說明，亦有判決理由欠備之疏誤。㈢、原判決事實欄記載戊○○僅負責對外推廣、銷售私製之米國米酒及禾農米酒等工作等情，惟理由欄貳、Ⅰ、㈤，則認戊○○負責在屏東東港及台東除販賣仿製之米國米酒、禾農米酒外，並販賣仿製之金門高梁酒、台灣菸酒公司之保特瓶米酒，足見其事實記載與理由說明不盡相符，自有未合。㈣、原判決理由欄貳、Ⅰ、㈨、，謂依第一審卷㈢第九十五頁至第九十九頁 蔡彩鸞 於第一審之供述，蔡彩鸞已證明辛○○僱伊在屏東市○○路○○○號倉庫工作，負責將禾農米酒標籤更換成米國米酒標籤，辛○○有示範如何更換標籤等情。然蔡彩鸞於該次審理期日交互詰問時係證稱伊沒有看過辛○○，是 黃玉珍 叫伊去工作，伊無印象是何人教伊如何工作，在警局是警察說那個人就是辛○○，伊乃指認辛○○之照片等語，有該次審判筆錄可稽，是原判決此部分理由說明與卷內資料不符，難謂適法。㈤、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之傳聞法則例外，得為證據，所稱證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，須其陳述與審判中陳述不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據。係指符合該條規定程序踐行調查者而言；倘若被告以外之人，未於審判中以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，雖其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，具有特別可信之情況，且為證明事實存否所必要者，仍因不符合上開法定程序規定，踐行調查，自無由得依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，取得證據能力。本件共同被告乙○○、己○○二人於第一審及原審審判程序中，就辛○○犯罪事實之有無，未曾以證人身分具結陳述，接受辛○○之詰問，原判決謂乙○○、己○○於第一審之證述與在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）詢問時之陳述不符，乃誤認其二人就辛○○犯罪事實部分已以證人身分具結陳述，並接受辛○○之詰問，故原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認上述二人於高雄市調查處之陳述有證據能力，自有未當。㈥、原判決理由欄貳、Ⅰ、㈧、認庚○○係先自行私製紅標米酒、杜康米酒、金門高梁酒，請甲○○銷售，因銷路不佳後，庚○○始於九十二年四月初加入甲○○在台北縣林口鄉之製酒工廠，參與米國米酒之私製犯行。惟原判決事實欄則記載庚○○與甲○○等人共同生產製造紅標米酒、杜康米酒、金門高梁酒、米國米酒及禾農米酒，並陸續在各地銷售等情，並於理由欄說明庚○○應就本件自九十一年十月二日起至九十二年五月二十七日止之全部犯行（亦即包括九十二年三月底之前，庚○○未加入前之犯罪），負共同正犯之責。是此部分事實之記載與理由說明不盡相符，理由前後說明亦互生齟齬，自有判決理由矛盾之違誤。㈦、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄記載甲○○將銷售私酒所得統籌分配予乙○○、丁○○、戊○○、己○○、丙○○、庚○○、辛○○等人，渠等即以私製酒類之銷售為職業，並恃銷售所得維生等情。惟原判決理由內並未說明憑以認定甲○○有統籌分配銷售私製酒類所得予乙○○等上訴人之證據與理由，自嫌理由欠備。㈧、原審九十六年四月二十五日準備程序筆錄記載：上訴人乙○○、丁○○、戊○○、己○○、丙○○均表示已與被害人台灣菸酒公司和解，且九十六年九月二十八日原審審判期日，檢察官具體表示請求就丁○○、乙○○部分從輕量刑，乃原審未調查上開上訴人等是否已賠償被害人之損害，又未審酌各上訴人之犯罪具體情狀，即就丁○○、乙○○等七名上訴人均量處有期徒刑一年六月，及均減刑為九月，難謂無理由欠備之疏誤，不足昭信服。上述七人之上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄關於上開上訴人等不另為無罪、免訴諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、駁回（即甲○○上訴）部分：常業詐欺部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄壹、關於證據能力部分說明「證人即同案被告邱育啟、 黃慶和 、丁○○、戊○○、己○○、辛○○於第一審及原審關於私酒製造及銷售之證言，與渠等在高雄市調查處之供述，係有內容不一致之情形，然 參酌渠 等係在查獲後在高雄巿調查處及檢察官為陳述，乃在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，客觀上亦較難認與其他共犯有所勾串情事，其陳述具有較可信性。且共犯未必同時在場，又係分別訊問，渠等之陳述較為坦然而無人情壓力，是渠等之詢問筆錄原雖係審判外陳述，不具證據能力，然審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。且依渠等在本案之分工角色不同，若欲判斷自己以外之其他共犯是否成立犯罪，實有引用渠等先前所為供述之必要，揆諸上揭說明，自得以渠等之詢問筆錄採為認定事實依據」等由。惟原判決未說明所謂「記憶猶新與事實相近」之關連為何，此純屬裁判者主觀之推測；又傳聞法則之例外，是使證據不利於被告本身，而非以此證明其他共犯是否成立犯罪，故原判決上開理由謂採用先前於高雄市調查處之供述，係為證明其他共犯是否成立犯罪，如此，非但未保障其他共犯之對質詰問權，更使得該供述欠缺必要性要件，而不符傳聞法則之例外；再者，此等傳聞證據之證明力如何？有何可採之情況，何以可採為認定犯罪之基礎，原判決理由內未詳細具體說明，尚嫌理由不備。㈡、甲○○犯罪後，刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定，業經於刑法修正時予以刪除，並自九十五年七月一日起施行，原判決自應依刑法第三百三十九條第一項之普通詐欺取財罪論處，乃原判決仍依已刪除之常業詐欺罪論罪，有不適用法則之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決係依憑上訴人甲○○於高雄市調查處、偵查及第一審審理中之自白，證人即共犯丁○○、邱育啟、乙○○、戊○○、 楊榮昌 之證言，甲○○與庚○○、丁○○及其他人間之通訊監察譯文，以及查獲之各類私製酒品、製酒所用之器具、原料、包裝物等證據資料，予以綜合判斷，認甲○○之常業詐欺犯行，足堪認定。並以核甲○○上開所為，係犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。且說明刑法已於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，雖已刪除第三百四十條常業詐欺取財罪之規定，但該罪之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯各次犯罪分論併罰，合併計算其法定刑之結果，顯較原常業詐欺取財罪之法定刑為重，依刑法第二條第一項規定，應適用較輕之修正前刑法第三百四十條常業詐欺取財罪論處；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，然如與審判中之陳述有所不符時，倘其在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述較審判中之陳述更具有可信性之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為發見真實起見，乃規定被告以外之人此等陳述依法仍具有證據能力，而得採為證據。證人即同案被告邱育啟、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○於第一審及原審關於私酒製造及銷售之證述，與渠等在高雄巿調查處之供述，雖有內容不一致之情形，然參酌渠等係在查獲後在高雄巿調查處及檢察官為陳述，乃在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，客觀上亦較難認與其他共犯有勾串情事，其陳述具有較可信性。且共犯未必同時在場，又係分別訊問，渠等之陳述較為坦然而無人情壓力，是渠等之詢問筆錄原雖係審判外陳述不具證據能力，然審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。且依渠等在本案之分工角色不同，若欲判斷自己以外之其他共犯是否成立犯罪，實有引用渠等先前所為供述之必要，揆諸上揭說明，自得以渠等之詢問筆錄採為認定事實依據之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟上開原判決理由所指「記憶猶新，與事實相近」，係指共同被告丁○○等人在被警查獲之初，在高雄市調查處之供述，因距犯罪之時較近，記憶猶新，無忘記之虞，所述情節較距案發時較遠，在法院審理時因時間之經過，可能忘記事發經過所為之陳述，與真實相近。此論述並不違經驗法則及論理法則，上訴意旨謂此係裁判者主觀之推測云云，自不足取，並非合法之上訴理由。又刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞法則之例外，係關於被告以外之人（包括證人、告訴人、被害人及共同被告、共犯等人）在檢察事務官、司法警察官及司法警察詢問時之陳述，與在審判中之證言不符時，具備該條規定之要件，得為證據（即取得證據能力）之規定。此項規定，自須被告以外之人在審判時以證人身分具結作證，並接受詰問為要件。上訴意旨謂此項規定未保障被告之對質詰問權云云，自有誤會。而原判決於理由欄貳已分別於各被告之項下說明被告以外之人上開供述具有證據能力之理由，上訴意旨指摘原判決未予說明，為違法云云，亦非適法之上訴理由。至於甲○○之多次詐欺犯行，如依新修正之刑法規定，予以一罪一罰，其刑度較修正前常業詐欺罪之刑度為長，不利於甲○○，自應論以常業詐欺罪，原判決已說明其理由，上訴意旨謂不應論以常業詐欺罪云云，指摘原判決違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
違反商標法部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯修正前商標法第六十二條第一款、第六十三條之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與常業詐欺罪部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但常業詐欺罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年五月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月三日
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