裁判字號：臺灣新北地方法院93年訴字第1735號民事判決
裁判日期：民國94年08月05日
裁判案由：確認債權存在
臺灣板橋地方法院民事判決93年度訴字第1735號原告申揚營造工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 潘永芳 律師被告升皇營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張智超 律師
張寧洲 律師複代理人丙○○上列當事人間請求確認債權存在事件，經本院於民國94年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告承作債務人即訴外人升陽營造有限公司（以下簡稱升陽公司）「基隆港務局東三旅客中心興建工程」（以下簡稱系爭工程）案之基樁單項工程，原告已依約履行施工，惟由於債務人升陽公司於93年8月31日支票退票數千萬元，包商因此未進場施工，致工程停工。而升陽公司前曾開立工程款支票2張，票期93年9月17日，面額新臺幣（下同）245,000元，及票期同年10月30日，面額1,854,557元，另有第一期工程款保留款379,700元及93年8月11日至同年8月31日止之工程款1,288,980元，暨93年7月11日至7月29日間損害賠償229,900元，合計3,998,137元均未依約履行給付。經查升陽公司對被告尚有93年8月1日至同年月31日止之工程款債權尚未請領，原告乃依法聲請鈞院93年度執全字第2393號假扣押執行對被告核發執行命令，禁止被告對升陽公司清償，詎被告竟向鈞院聲明異議主張工程款已結清云云，為此依強制執行法第120條規定提起本件訴訟。
（二）聲明：確認訴外人升陽公司對被告之工程款債權於1,898,
580元之範圍內存在（原告起訴聲明原係請求被告給付原告上開工程款及法定遲延利息，嗣於本院93年12月23日第一次言詞辯論期日當庭變更為確認上開工程款債權存在之訴，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許，併此敘明）。
二、被告抗辯：
（一）被告承攬之系爭工程，因下游包商即訴外人升陽公司經營不善，接連跳票，根本無法繼續進場施工，致使該項工程延宕至今仍無法復工施作，嚴重造成被告損害。
（二）升陽公司確實為系爭工程之下游施作廠商，初期確有進場施作工程，被告亦依照其實際施作情況給付工程款，自民國93年1月起至8月止，被告共簽發6張支票支付工程款，票面金額共計14,154,808元，被告並未積欠升陽營造任何工程款。
(三)原告自承升陽公司造於93年8月31日退票數千萬，包商因此未進場施工，由此可知，升陽公司於跳票之後即無施工之實，既無實際施作工程，又何來工程款可請領！況被告與升陽公司約定本工程係採責任施工制，即依照工程實際施作程度且驗收無瑕疵後始給付該階段之工程款，升陽公司嗣後既無繼續施工之事實，被告自無給付工程款之理。
（四）本件系爭工程迄今確實尚未完成，然升陽公司未繼續施作屬不爭之事實，即便嗣後被告得繼續自基隆港務局處領取工程款，此亦是被告另尋第三人或自行施作之結果，全然與升陽營造無涉，原告僅以工程施作尚未完成，無法結清工程款，且大部分之工程款尚在基隆港務局未核發等臆測之詞，即主張被告之聲明不實，似與法未合。
（五）升陽公司對被告並無工程履約保證金債權存在：依升陽公司與被告之工程合約第6項履約擔保之規定，升陽公司雖交付被告1500萬履約保證票，言明如有違約情事（違約、不履行合約或有係爭合約第9項事由時），被告即可將之充作違約金沒收。經查升陽公司於93年8月底後無預警且無正當理由未進場施工，被告提示該保證票亦遭銀行退票在案，職是被告根本未取得升陽公司之履約保證金，況升陽公司既已違約在先，何來請求返還履約保證金之債權？
（六）升陽公司對被告並無工程保留款債權存在：按保留款係業主於定期估驗計價之工程估驗款中，保留一定百分比之金額，作為未來如承包商不履約或履行不良，致業主受有損害，得主張扣款之用；被證三系爭契約付款方式亦載明：「保留款百分之二於乙方工程完成，經驗收合格，辦理保固金，並附上最後一期完稅證明後返還」，職是，升陽公司於93年8月底違約在先，系爭工程無法完成，被告無從驗收，且因升陽公司之違約情事，依被告與升陽公司間之工程契約第6項逾期罰款及第7項懲罰性違約金之約定，被告得主張扣留保留款作為損害賠償金之一部。
（七）被告對升陽公司尚有1500萬懲罰性違約金債權存在，假若被告尚有應付訴外人升陽公司工程款未付，被告亦主張於1500萬之範圍內抵銷之：
依被證三工程合約第七項履約擔保之規定，懲罰性違約金之金額範圍和履約保證金一致均為1500萬，且履約保證金之交付即為擔保將來被告對訴外人升陽公司懲罰性違約金債權存在時能夠及時受償；訴外人升陽營造公司於93年8月底無理由未施工之情事已構成違約事由，被告對訴外人升陽營造公司之違約金債權請求權自該時已發生，雖升陽公司已交付保證票，惟系爭履約保證票既未兌現，被告對升陽公司違約金債權即未消滅（參照民法320條規定），復此，即便升陽公司對被告尚有工程款未領（純為假設，非屬自認），被告於此復主張於1500萬之範圍內抵銷之。
（八）聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院52年度臺上字第1922號著有判例可資參照。本件原告主張對訴外人升陽公司有工程款債權3,998,137元存在，為此聲請本院就訴外人升陽公司對被告之工程款債權於1,898,580元之範圍內核發扣押命令，經被告具狀聲明異議，倘原告未對被告提起訴訟，並向本院民事執行處為起訴之證明，該扣押命令即有遭被告聲請撤銷之危險，而使原告之債權有無法受償之虞，故原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
（二）原告主張升陽公司對被告尚有93年8月1日至同年月30日之工程款債權1,898,580元存在之事實，既為被告所否認，原告就此有利於己之積極事實，即負有舉證證明之責任。經查：原告向升陽公司承攬系爭工程之基樁工程，每公尺之單價為2000元，升陽公司向被告承攬系爭工程之基樁工程，每公尺之單價則為4,285元，有卷12頁原告提出之報價單及卷302頁由被告提出之詳細價目表之記載可憑。
依本院向交通部基隆港務局調取系爭工程93年8月1日至同年月31日之監工日報表核算該期間原告施作之基樁數量為690.4公尺，按升陽公司向被告承攬之單價每公尺4,285元計算，升陽公司對被告即有2,958,364之工程款債權存在。且依基隆港務局檢送之工程估驗計價表所示，基隆港務局就系爭工程僅估驗至93年7月31日，故93年8月1日至93年8月31日施作之工程，基隆港務局尚未估驗付款予被告，被告亦尚未支付工程款2,958,364元予升陽公司，升陽公司對被告尚有2,958,364之工程款債權，可堪認定。
（三）惟原告自承因升陽公司於93年8月31日之支票退票數千萬，包商因此未進場施工，致使工程停工等語。復經本院向基隆港務局函詢，該局於94年1月18日函覆略謂：因被告自93年9月1日起無預警停工，經催告仍無法依約履行，該局業於93年11月30日終止與被告之合約，被告有無剩餘之工程款及保留款可請領，依約應俟該局重新發包結算後始能得知，目前尚無法確定等語，有卷58頁附函可資為憑。而升陽公司係被告之下包，因升陽公司無預警停工致被告遭業主終止合約，被告抗辯依被告與升陽公司之合約第
9項約定，升陽公司已構成違約，被告得依合約第6項及第7項約定請求逾期罰款及違約金，且該違約金債權，於升陽公司93年8月31日無預警停工時即發生，依民法第34
0條定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」之反面解釋，被告主張以該債權與受扣押之系爭債權抵銷，於法並無不合。
（四）經審酌被告向交通部基隆港務局承攬系爭工程之總價達30305,000,000元，約定逾期罰款每日按結算總價千分之一計算，終止合約後交通部基隆港務局自行或洽其他廠商完成契約所增加之費用，均由被告負擔，此觀被告與交通部基隆港務局之合約第7條、第23條及第25條之約定甚明（參見卷59頁至76頁）。而截至93年7月31日止系爭工程計價總金額僅15,051,334元，約僅達合約金額20分之1，有卷附之估驗單可憑，推估被告遭交通部基隆港務局求償之賠償金額應逾3,000,000元。而此金額亦為被告所受損害，被告依約可得向升陽公司求償等情，堪認被告主張對升陽公司之違約金債權，亦應逾3,000,000元。而升陽公司對被告之工程款債權僅2,958,364元，故經被告主張抵銷後，升陽公司對被告已無工程款債權可資請求，應堪認定。
（五）從而原告主張升陽公司對被告尚有工程款債權1,898,500元存在，請求確認該債權存在，即屬無理由，應予駁回。
（六）本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年8月5日
民事第三庭法官許月珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年8月8日
書記官劉昌明