裁判字號：臺灣高雄地方法院93年易字第1810號刑事判決
裁判日期：民國94年08月05日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度易字第1810號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（93年度偵字第15159號），本院認不得以簡易判決處刑（93年度簡字第4981號），改依通常程序審理，本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係輔助軍事勤務隊點閱召集應召員，原住於高雄市○○區○○○路○○○巷47之2號，於民國92年11月1日遷出上開處所無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部所發指定應於93年6月8日，前往高雄市○○區○○○路○○○號自強營區報到之點閱召集令無法送達，因認被告涉有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪嫌，應依同條例第6條第2項科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816號判例、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、次按妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款規定（91年6月26日妨害兵役治罪條例修正前原條文為第11條第1項第3款）後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第10條之規定尚無違背，同條例第10條第3項規定後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第6條、第7條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定亦無牴觸，至妨害兵役治罪條例第10條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然，固據大法官會議釋字第517號解釋在案。惟妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款規定之處罰基礎，在於後備軍人居住處所遷移，未依規定申報，致使召集令無法送達，雖未對國家安全造成實質損害，但其妨礙兵役召集之行為，存有對危害國家安全之抽象危險，是妨害兵役治罪條例第10條第3項係採取所謂「刑罰前置化」之規範模式，目的在於周延保護國家安全法益，而將刑罰之時點提前至實害發生以前。惟一個抽象危險犯之處罰規定，在犯罪構成要件設計上，必須運用「特定行為模式」之客觀構成要件要素或者特定之主觀不法構成要件要素，用以明確標定其處罰範圍，並據以顯示其「可刑罰性」基礎，參照妨害兵役治罪條例第6條、第7條、第10條第1項，以行為人必需具備「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，始予以處罰之規定，可知惟有具備這項特別之主觀要素時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有其可罰性，是若將妨害兵役治罪條例第10條第3項之「以意圖避免召集論」，解釋為立法者以「擬制」之方式，擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，將有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義。從而最高法院92年度臺非字第404號判決，認為依妨害兵役治罪條例第10條第3項之規定處罰行為人，必以行為人具備「後備軍人意圖避免召集處理」主觀要件為前提之見解，雖與慣例將條文規定「以‧‧‧論」解釋為「擬制」之意有所不符，然將刑罰權限縮在行為人係基於避免召集意圖之情形下，始對其居住處所遷移，未依規定申報之行為，予以處罰，毋寧是基於合憲性解釋原則下之唯一途徑，而為本院所採。
四、公訴人認被告涉有上揭妨害兵役犯行，無非以卷附點閱召集令、高雄市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付情形紀錄表為其主要論據。訊據被告堅決否認有妨害兵役治罪條例10條第3項之犯行，辯稱：
伊服役期間，即未居住高雄市○○區○○○路○○○巷47之2號之戶籍地，而居住在高雄市○○區○○路○○○巷26之1號1樓，因戶籍遷移之事情，均由伊母親負責處理，因此伊不清楚為何未將伊戶口遷移至實際居住地點，惟伊未遷移戶籍，並非意圖避免召集，蓋長達1年多之役期，伊既未逃避兵役，實無逃避短短數日之點閱召集之必要，且伊曾因椎尖盤壞死至台北三軍總醫院開刀，伊曾持該醫院出具之診斷證明書表示欲辦理停役，惟因當時伊即將退伍，而未辦理，但該連隊參一下士曾告知伊有該診斷證明書即無庸參加點閱召集或教育召集等語。經查：
㈠被告係於90年2月6日入伍，而於91年12月6日服役期滿退
伍，被告原居住之地點即其戶籍地高雄市○○區○○○路○○○巷47之2號3樓，係登記在其母親 邱惠美 名義下之不動產，嗣於被告服役期間，被告家人即均未居住上址而遷至他處居住，先後曾至高雄縣五甲地區某處、高雄市○○區○○路○○○巷26之1號2樓、高雄市○○路等處居住，現則居住在高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號1樓，惟被告家人除其父親 黃福成 外，均未將戶籍自高雄市○○區○○○路○○○巷47之2號3樓遷出等情，業據被告供稱：「我的戶籍地一直都在高雄市○○區○○○路○○○巷47之2號3樓，不過我們全家都沒有住在那裡，那房子我母親出租給別人，我實際居住在高雄市○○區○○路○○○巷26之1號1樓」、「（問：
何時沒有住在高雄市○○區○○○路○○○巷47之2號3樓？）答：我只知道我在當兵時就住在輔仁路的房子」等語明確（見本院93年度簡字第4981號卷第14頁），核與證人即被告母親邱惠美證稱：在被告服役期間，伊全家即自高雄市○○區○○○路○○○巷47之2號3樓之戶籍地遷移至他處居住，第1次先遷至五甲，後來搬至輔仁路176巷26之1號2樓，之後又遷至武廟路，現則居住在高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號1樓，惟因戶籍地之房子登記在伊名下，因此伊與被告及被告2個姊姊之戶籍均仍為高雄市○○區○○○路○○○巷47之2號3樓，僅被告之父親黃福成之戶籍遷至實際居住之地點等語（見本院93年度簡字第4981號卷第36至38頁），大致相符，並有全戶戶籍資料查詢結果4紙，以及高雄市後備司令部93年11月26日嵩信字第0930007915號函、戶籍謄本、建物所有權狀、土地所有權狀各1份附卷可稽（見本院93年度簡字第4981號卷第20至23頁、第48頁、第41至44頁），是被告服役期間，即自戶籍地遷移他處居住，僅漏未依規定辦理戶籍遷移登記，惟被告將居住地點遷移他處之始，既然尚在服役期間，自無可能係基於避免召集之意圖。又被告陳稱之現居地為高雄市○○區○○路○○○巷26之1號1樓，而證人邱惠美則表示在高雄市○○區○○路○○○巷26之1號居住後，曾搬遷至高雄市○○路，再搬遷至高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號1樓居住，參照被告於93年8月3日入監服刑，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙在卷可佐，堪認被告舉家搬至高雄市○○區○○路○○○巷26之1號後，雖再先後遷移至高雄市○○路及高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號1樓居住，然因被告入監服刑之故，而不知其家人已不居住在高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號1樓，足見將居住地點遷移至高雄市○○路及高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號1樓者，僅被告之母親及其2個姊姊，並不包括被告，尚難據此認定被告於退伍後尚有居住處所遷移，無故不依規定申報之行為，從而自無法以妨害兵役治罪條例第10條第3項之規定相繩。
㈡再者，自戶籍地遷移他處居住而未依規定辦理戶籍遷移登記
者，非僅被告而已，尚包括被告之母親及其2個姊姊，則依證人邱惠美所言，被告全家之所以自戶籍地遷移他處居住，係為斷絕被告與友人之交往，而之所以未將戶籍併同遷移，係因在外居住之房子，係向他人承租，而戶籍地之房子為其所有，是被告之母親及其2個姊姊將居住處所遷移而未辦理戶籍登記之原因，顯未考量被告兵役召集之問題，若僅因被告具有後備軍人身份，即認定被告具有避免召集之意圖，推論上自屬武斷。
㈢至於被告雖曾於91年5月31日，因第4、5腰第5腰第1薦
椎間盤突出合併神經根病變，在國防大學國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處接受腰椎間盤切除手術，有該醫院93年11月15日診斷證明書1紙在卷可證（本院93年度簡字第4981號卷第51頁），然被告服役單位負責人事作業之參一士官，並未因被告接受上開腰椎間盤切除手術而為被告辦理免役、停役或除役，亦未曾告知被告可因而免除召集或免受召集，此經證人甲○○、丁○○證述明確（見本院卷第51至52頁、自85至86頁），並有國防部陸軍總司令部94年6月3日鄭檢字第0940010996號函1紙附卷可攷（見本院卷第70頁），堪認被告辯稱：伊曾持上開診斷證明書表示欲辦理停役，惟伊當時即將退伍，因而未辦理，但連隊參一下士曾告知伊有該診斷證明書即無庸參加點閱召集或教育召集等語，因與事實不符，而不足採，然此僅能證明被告知悉其接受上開腰椎間盤切除手術，不當然免除或免受召集，尚無法據此推論被告於服役期間將戶籍遷移他處未依規定申報，主觀上係基於避免召集之意圖。
㈣綜上所述，檢察官主張被告遷移住所未申報主觀上係基於避
免召集之意圖，既屬不能證明，則被告單純未依規定申報居住處所遷移之行為，參照前揭判例意旨及說明，即與妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之構成要件有間，自難以該罪相繩，而應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年8月5日
刑事第十一庭審判長法官徐美麗
法官鄭詠仁法官高增泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年8月8日
書記官林慧芬