裁判字號：最高法院88年台上字第5658號刑事判決
裁判日期：民國88年10月07日
裁判案由：違反森林法
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五六五八號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○男右上訴人因被告違反森林法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年九月十日第二審判決（八十六年度上訴三○八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第一二九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定被告甲○○與 陳桂英 、 潘運祿 、 鄭阿金 （以上三人均判刑確定）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥共同於民國八十六年四月十二日十四時許，在台東縣鹿野鄉台東林區管理處成功事業區四林班之國有森林內，竊取森林副產物箭竹筍五十五公斤（山價新台幣三千元）為警查獲等情，因而撤銷第一審不當之判決，仍論處被告結夥二人以上竊取森林副產物罪，惟合於刑法第十六條但書規定，乃諭知免刑，固非無見。
惟查：刑法第十六條規定，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑。本件原判決以「本院衡酌被告為原住民，長期住於山區，往昔均採集箭竹筍為生，習以為常，主觀上自信其行為為法律所許可，而政府為照顧原住民之生活，故對其免經申請無償採集森林副產物以供生活必需，一向均予從寬處理，客觀上，亦有正當理由」云云，認被告行為合於免刑之規定，惟所謂政府對免申請（在國有森林內）無償採集森林副產物以供生活必需，向從寬處理，究何所據？從寬處理究如何處理？被告何以欠缺違法性之認識﹖是否達於不可避免之程度？原判決均未予以調查說明，上訴意旨指摘其有適用法則不當之違法，非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月十四日
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