裁判字號：臺灣宜蘭地方法院111年家全字第3號民事裁定
裁判日期：民國111年11月24日
裁判案由：假處分
臺灣宜蘭地方法院民事裁定111年度家全字第3號聲請人 陳彥廷 相對人 陳繼雛 上列當事人間請求定暫時狀態假處分事件，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用新臺幣壹仟元由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請意旨略以：被繼承人 張明晏 於民國110年11月19日預立代筆遺囑（下稱系爭遺囑），且明確表示：「本人所有財產全部給予陳彥廷女士…」、「本人之配偶陳繼雛及女兒 張伊甯 、 張書瑤 不得繼承本人遺產…」、「本人之後事均交由陳彥廷處理…」、「本件遺囑指定由陳彥廷女士為遺囑執行人」等語，嗣被繼承人因罹患血癌歿於110年12月29日，詎料，相對人於同日獲悉被繼承人立有系爭遺囑後，竟在未獲聲請人同意下，擅自將被繼承人之大體移置聲請人未知之他處，致使聲請人無從依系爭遺囑辦理被繼承人之後事。被繼承人之遺願乃係將其骨灰安置於宜蘭軍人忠靈祠（設宜蘭縣○○鎮○○路○段000巷0號），然而，相對人在未取得聲請人之同意下，擅將被繼承人之大體移置聲請人未知之他處，衡情此刻大體應早已火化成骨灰，實已侵害聲請人身為系爭遺囑執行人之職務，且嚴重妨礙聲請人職務之執行。相對人雖已就系爭遺囑提起確認遺囑無效之本案訴訟（鈞院111年度家繼訴字第8號），嗣經鈞院駁回相對人之訴，惟相對人就此亦提起上訴，足認本案訴訟尚未確定且曠日廢時，若未以定暫時狀態假處分禁止相對人將被繼承人之骨灰移置、拋灑植存（即樹葬）或任何處分行為，恐該骨灰將因相對人之行為而不復存在，屆時，聲請人將受有無法完成被繼承人之遺願及精神上之痛苦。據此，若待將來訴訟確定後，恐已無法取回被繼承人骨灰，亦屬徒勞無功、不能執行，故聲請人就本件確實有發生重大損害之可能而聲請定暫時狀態假處分之必要，為此，聲請人爰依民事訴訟法第538條第1項之規定聲請定暫時狀態假處分，若有釋明不足，願供擔保以代釋明，並聲明：㈠相對人應將被繼承人張明晏之骨灰移置宜蘭軍人忠靈祠，且於兩造間之確認遺囑無效事件判決確定前，不得為移置、拋灑植存（即樹葬）或任何處分行為。㈡請准將被繼承人張明晏之骨灰，在埋葬、管領及祭祀為目的之範圍內，暫由聲請人占有之。㈢聲請費用由相對人負擔云云。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項分別定有明文。
是法院以裁定為定暫時狀態之處分，雖非必以給付之訴為限，然須兩造間有爭執之法律關係，該訴訟標的之法律關係有其繼續性，並以此法律關係為本案之訴訟標的。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條之4準用同法第533條再準用同法第526條規定，應就其請求及定暫時狀態之原因加以釋明，且兩者缺一不可。而聲請人就此項假處分之原因，即有定暫時狀態必要之情事，應提出相當之證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要，尚不能因其陳明願供擔保，即認足補釋明之欠缺，而應為定暫時狀態之處分，有最高法院22年抗字第1099號判例、81年度台抗字第15號、94年台抗字第660號裁判要旨可資參照。準此，聲請定暫時狀態之假處分，聲請人除應就請求之原因（本案請求及其原因事實），提出能及時調查之證據以為釋明外，尚須提出於爭執之法律關係有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態假處分之情形並釋明之，且於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依聲請人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。再者，定暫時狀態之假處分，係預為實現本案請求之內容，對當事人權益影響甚鉅，是除有發生重大之損害或急迫的危險之可能外，定暫時狀態之處分必須是防止損害或避免急迫危險之發生所必要的方法，若非即時定暫時狀態其損害就無法彌補情形時，始得為之；至有無重大危害、急迫情事之認定，亦應斟酌聲請人忍受至本案勝訴確定始實施權利及相對人因受假處分後所生之害為衡量基準。
三、查本件聲請人就其所主張之請求及聲請定暫時狀態假處分之原因，固據提出被繼承人之戶籍謄本、本院111年度家繼訴字第8號判決書、被繼承人之代筆遺囑及被繼承人生前親自書寫之遺囑以為釋明。然查：
㈠雖聲請人提出且兩造在本案一審（即本院111年度家繼訴字第
8號）時均未爭執之被繼承人自書之遺囑寫明「委請宜蘭縣榮民服務處辦理火化，並將骨灰放置於蘇澳軍人公墓」，而系爭遺囑則載明「本人之後事均交由陳彥廷處理」、「本件遺囑指定由陳彥廷女士為遺囑執行人」等語，惟相對人本於主張系爭遺囑為無效之認知下，基於繼承人之身分保管、處理被繼承人張明晏之遺體或將之火化，尚未踰越一般民間關於喪葬之風俗習慣，聲請人遽以主張相對人擅將被繼承人張明晏之遺體或骨灰移置聲請人未知之他處，即係故意妨害其遺囑執行人執行職務，尚嫌速斷。
㈡再者，聲請人與相對人間確認遺囑無效事件，本院第一審係
判決相對人敗訴，對聲請人並無不利，而聲請人除於原審中提出之相關人證、書證外，並未提出其他新事證證明相對人關於被繼承人之遺體處理、骨灰放置地點、日後祭祀方式等有何不利情形，或就遺體或骨灰有為埋葬、管理、祭祀及供養以外目的之使用，聲請人與被繼承人未具親屬關係，自亦無侵害聲請人對遺骸之祭祀、禮拜之權利，則相對人未告知聲請人關於被繼承人遺體或骨灰所在，對聲請人究有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險，並無實證可為證明。
㈢復按，相對人提出之確認遺囑無效訴訟，僅在確認系爭遺囑
之真偽與效力，無論是否敗訴，均未剝奪相對人為被繼承人張明晏之繼承人地位，是相對人將被繼承人之遺體或骨灰另行移置，並非無將其另行放置合適地點祭祀、管理之意，是相對人未經聲請人之同意，自行將被繼承人張明晏之遺體或骨灰移至聲請人所不知之處，縱有侵害聲請人遺囑執行人之權利，亦使聲請人因而承受精神上之痛苦，然依據聲請人所提出之前揭證據，實無法釋明相對人如此所為，即有使聲請人就被繼承人遺體或骨灰有產生重大損害、急迫危險或有其他相類之情形，自難僅憑聲請人之主觀臆測，即認相對人有損壞被繼承人遺體、不當處分之意圖或作為，而有就被繼承人之遺體或骨灰定暫時狀態假處分之必要。
㈣末查，聲請人既未釋明相對人如此所為，即有使聲請人之權
利產生重大損害、急迫危險或有其他相類之情形，而有依聲請人之聲請，於本案訴訟確定前，定暫時狀態假處分有如聲請聲明之必要，從而尚不能因聲請人陳明願供擔保，即認已補足釋明之欠缺，聲請人聲明願供擔保以代釋明，亦無足採。
四、綜上所述，本件聲請人所為定暫時狀態假處分之聲請，對於有防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形之要件，均難認已有所釋明，自難遽認本件有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是其提起本件聲請，於法未合，應予駁回。
中華民國111年11月24日
家事法庭法官陳世博以上正本與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（應附繕本）並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國111年11月24日
書記凋 曾至萱