裁判字號：最高法院96年台上字第153號刑事判決
裁判日期：民國96年01月11日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一五三號上訴人甲○○
285號（另案在台灣雲林第二監獄執行中選任辯護人 莊明翰 律師上訴人乙○○上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一五０九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第七三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定㈠、上訴人乙○○與 周昌霖 、 吳東憲 ，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，由吳東憲駕駛小客車搭載乙○○、周昌霖二人，於民國九十四年十二月二十三日十四時三十分許，至吳東憲曾任職之台北市○○路○○○巷○○弄○○號一樓之「恆緯實業有限公司」，由吳東憲負責把風接應，而由乙○○、周昌霖攜帶客觀上可供兇器使用（未具殺傷力）之玩具手槍一支，將之出示予在場之被害人 黃冠寧 使其不能抗拒，而強取得現金新台幣（下同）六萬五千七百八十元，所得財物由彼等三人平分花用完畢。㈡、上訴人甲○○、乙○○二人與周昌霖共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，⑴、為避免警方查緝，由上訴人二人於九十四年十二月二十四日，至彰化縣○○鎮○○路○○○號之「泰和小客車租賃有限公司」，共同承租車牌號碼00－0000號自用小客車一部，作為彼等三人共犯強盜案之交通工具。嗣於如原判決附表壹所示之時間，由乙○○駕駛車牌號碼不詳之小客車，搭載甲○○、周昌霖二人，先後至如原判決附表壹所示之地點，由乙○○把風，周昌霖、甲○○則分別各持客觀上可供兇器使用之六角扳手各一支，下手竊取如原判決附表壹所示之車牌共三面，得手後改懸掛在前揭租得之小客車上作為掩飾，並預備以彼等三人共同購買之雙面膠一捲，將彼等所有之喜美汽車商標一個貼在上開租得之小客車上，用以混亂車型避免查緝，惟未將之貼上。⑵、於原判決附表貳所示時間，由乙○○駕駛上開租得之小客車，搭載甲○○、周昌霖二人，先後前往如該附表貳所示地點，由乙○○負責把風接應，而由甲○○、周昌霖戴上手套、口罩遮掩後下車，以如原判決附表貳所示之強暴方式，致使如原判決附表貳所示之各被害人不能抗拒，而強取或使被害人等交付財物（如原判決附表貳編號一及三至七所示部分），或於著手實施強盜行為後，因未能得逞而未遂（如原判決附表貳編號二所示部分）。上揭強盜所得款項均由上訴人二人與周昌霖朋分用盡。⑶、上訴人二人與周昌霖，於九十五年一月七日凌晨五時二十分許，由乙○○駕駛上揭租得之小客車，搭載甲○○及周昌霖二人，甲○○、周昌霖攜帶客觀上可供兇器使用（未具殺傷力）之玩具手槍一支及開山刀一把，預備前往彰化縣○○鎮○○路○○路二段二五０號「春利商店」內，以強暴之方式而使人交付財物，而甲○○、周昌霖戴上手套、口罩遮掩下車後，因該商店負責人 蕭武科 適未在店內，彼等二人遂在現場竊取蕭武科所有二千元至三千元之現金，並由上訴人二人與周昌霖朋分用盡。嗣於九十五年一月十三日上午六時三十分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○弄○○○號前，為警查獲上訴人二人持有海洛因三包（上訴人二人違反毒品危害防制條例部分另案辦理），並循線在彰化縣○○鄉○○路○○○號前之草叢內，扣得甲○○之玩具手槍一支（未具殺傷力）及槍枝瞄準器二個。又在彰化縣○○鄉○鎮村○○路○段○○○號路旁樹叢下，扣得彼等竊得之八二五九－ＬＵ車牌0面、上訴人等與周昌霖所有供上揭強盜及竊盜犯行所用之口罩三個、手套四個、預備供犯罪所用之雙面膠一捲及喜美汽車商標一個等物。另在彰化縣○○鎮○○里○○街○○○號「亞泰賓館」第五０六號房間內，扣得周昌霖所有供上揭強盜所用之開山刀一支、甲○○所有供上揭強盜所用之玩具手槍一支，及甲○○所有之柴刀一支。復於九十五年一月十三日下午二時十分許，拘提周昌霖到案而循線查獲上開㈠所載之犯行等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，改判論處上訴人二人連續意圖為自己不法之所有，結夥三人，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（乙○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名。搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條規定逕行搜索（緊急搜索）、第一百三十一條之一規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。又刑事訴訟法第一百三十條所規定之附帶搜索，其明定檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票而得逕行搜索之對象，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。原判決採扣案之玩具手槍二支（含槍枝瞄準器二個）、開山刀一支、口罩三個、手套四個、雙面膠一捲、喜美汽車商標一個（原判決第九頁第十四至十六行）等物，為認定上訴人二人有前揭犯行之部分證據。然原判決事實欄認定記載上訴人二人因持有海洛因遭警查獲之地點，係在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○弄○○○號前，苟屬無訛，則警方依刑事訴訟法第一百三十條附帶搜索之規定，另搜索彰化縣○○鄉○○路○○○號前、彰化縣○○鄉○鎮村○○路○段○○○號、彰化縣○○鎮○○街○○○號亞泰賓館五０六號房等處，而搜扣得玩具槍一支、槍枝用瞄準器二個；口罩三個、棉質黑色手套四個、雙面膠一捲、喜美汽車商標一個；開山刀二支、玩具槍一支（警卷第五十四至第五十六頁、第五十八至六十頁、第六十六至六十八頁）等物，其是否符合刑事訴訟法第一百三十條所規定得逕行搜索之規定，非無疑義。而上情與上開搜扣得之物品是否屬違背法定程序取得之證據，即上開搜扣得之物品是否具有證據能力攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕採上開搜扣得之物為斷罪之資料，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑被害人 蔡彩鳳 、 蕭家政 、 許青青 、 賴合 、 湯育雄 、 陳淑華 、黃冠寧、 陳許秀玉 、 吳秀華 （原判決理由欄一、㈡、㈢）等人，分別於警詢中供述各情為其主要論據之一。乃原判決未詳予說明蔡彩鳳、蕭家政、許青青、賴合、湯育雄、陳淑華、黃冠寧、陳許秀玉、吳秀華等人分別於警詢中供述各情，是否有前揭例外得認彼等供述為有證據能力之情形，而逕以彼等於警詢中供述各情，為不利上訴人二人認定之主要依據，其理由欠備，尚有未合。上訴意旨指摘原判決關於上訴人二人部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人二人部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於上訴人二人加重竊盜部分，認其與上訴人二人所犯加重強盜部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月十八日
Ａ