裁判字號：最高法院96年台上字第142號刑事判決
裁判日期：民國96年01月11日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一四二號上訴人甲○○上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國九十三年三月三十一日第二審判決（九十二年度上訴字第四四七七號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一五七六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○部分所為之科刑判決，改判論處上訴人共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪刑（處有期徒刑一年，併科罰金新臺幣二十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例計算）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決認定上訴人任負責人之裕升行有提供期貨資訊等服務，乃認裕升行另有經營其他期貨服務事業，惟就上訴人另經營其他期貨服務事業之事實，第一審判決並未認定，原審亦未就此一事實為調查，而綜觀原判決全文，上訴人究係以何種方式提供期貨資訊﹖所提供之期貨資訊為何﹖原判決並未說明據以認定之證據及其理由，有應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備及適用法則不當等違法。（二）上訴人聘僱管理人員、講師、投資者應徵內勤人員從事模擬下單，轉為投資外匯期貨保證金交易業務客戶及上訴人非法經營期貨服務事業之性質等等，與上訴人是否非法經營期貨服務事業之認定無關，不得執此為上訴人經營其他期貨服務事業之認定；況且上訴人於原審一再主張，於簽約時已將所有投資風險告知投資人，且學員在模擬交易時亦是有賺有賠，上訴人並未製造獲利假象，並有扣案之模擬戶口數表可證，原判決不採納前揭有利於上訴人之證據，即認定上訴人製造獲利假象，誘使不知情之員工跟隨投資，並認上訴人已供認無誤，顯有理由不備之違法。（三）原判決就上訴人與綽號「ＴＯＮＹ」之成年共犯，究竟為如何之犯意聯絡及行為分擔，未予說明，自屬理由不備。（四）本件起訴書僅記載上訴人涉嫌違反期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌，而檢察官對第一審判決之上訴理由，亦未就上訴人擅自經營其他期貨服務事業之事實為主張，原審於審判期日復未針對上訴人擅自經營其他期貨服務事業之事實為調查，並命上訴人表示意見；則原判決擅自擴張起訴事實，就起訴書未記載之罪名及犯罪事實為審判，其所踐行之訴訟程序，已屬違法；且原判決就上訴人擅自經營其他期貨服務事業之犯罪事實，併予審理，却未說明得以併予審理之理由，亦屬理由不備等語。
惟查：原判決依憑上訴人供認未經主管機關許可，即以裕升行名義，經營期貨顧問事業，並聘用 許建平 為裕升行顧問，自民國九十一年六月間起任職，其職務為負責日結單解說之事宜；且以月薪新臺幣（下同）二萬五千元之代價，聘用 洪凰棋 為公司人事主管，自九十一年十二月間起任職，其職務為負責新進員工面試、公司人事管理之事宜；及以月薪二萬三千元之代價，分別聘用 黃震宇 、 陳彥宏 、 黃世豪 、 張景銘 為講師，分別自九十年十月間、九十年十一月間、九十年十一月間及九十一年一月間起任職，其等職務為教導所有新進員工外匯買賣之概念、技巧及負責向客戶分析買賣外匯之事宜；又聘用 曾義鈞 為員工，自九十一年七月間起任職等語、共犯許建平、洪凰棋、黃震宇、陳彥宏、黃世豪、張景銘、曾義鈞分別於第一審或原審所為不利於上訴人之供述、被害人 蕭美惠 、 王秋宏 、 楊金春 、 朱文龍 、 張晏榕 、 吳芳綺 、林鉅翔、 章宏智 、 章憶華 、 詹斐喬 、 林琪潔 、 陳柏宏 、 蔡明璋 、沈家宏、 鄭淑萍 、 鍾日美 、 周泰宏 、 陳枝成 先後於警詢暨偵審中之指訴、證人 李麗花 在原審之證言、卷附之臺北縣政府營利事業登記公示查詢資料影本乙份、裕升行所有供經營期貨顧問事業所用之面試履歷表二袋、錄音機三台、國民身分證影本、報紙廣告影本暨員工表影本乙袋、受訓簽到表、模擬戶口數表、人員分發表暨員工守則一袋、職訓人員統計表暨試用期員工名冊一袋、模擬交易表、世界各國經濟表暨影響外國市場七大因素乙袋、美、日圓日線圖、模擬交易表、匯市盤價分析表暨經濟數據表三袋、應徵員工報紙廣告剪貼簿乙袋、客戶聯絡電話暨客戶日結單乙袋、日結單暨上課資料乙袋、筆記本暨上課資料乙袋、電腦主機二台、電腦螢幕十五台、數據機乙台、傳真機乙台及被害人等分別提出之購買外幣結匯水單、合約書、匯款單、結算表、分析表等件影本等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，詳予指駁。復依憑調查證據之結果，說明認定上訴人任負責人之裕升行，另提供期貨資訊而經營其他期貨服務事業所憑之證據及其理由（見原判決正本第三頁第一行、第四頁第四行至第五行、第八頁第四行至第十一頁第十八行）。再列舉證據及理由，說明認定綽號「ＴＯＮＹ」之年籍不詳香港成年男子，係與上訴人共犯本罪所憑之證據及其理由（見原判決正本第十二頁第一行至第十三頁第十五行）。從形式上觀察，原判決並無應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備、適用法則不當、踐行之訴訟程序違背法律規定等違背法令之情形；上訴意旨（一）、（二）、（三）均置原判決事實欄明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，任意就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。再者原判決係論上訴人以未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪名，且就上訴人被訴之常業詐欺罪嫌部分，認尚屬不能證明，而於判決理由內敘明不另為無罪之諭知。則共犯曾義鈞曾否配合製造投資獲利假象，誘使其他員工跟隨投資及學員在模擬交易過程中是否有賺有賠等情，於判決結果顯無影響，原判決理由說明：「上訴人製造投資獲利假象，誘使其他員工跟隨投資等情，為上訴人所供認」，縱使與卷內筆錄之記載不相適合，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（二）另執此指摘原判決理由不備，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又依起訴書犯罪事實欄記載：「均明知經營期貨服務事業及期貨顧問諮詢事業，須經主管機關之許可並發給執照，始得營業」、「並於裕升行內提供場所、設備及相關外匯資訊，致使客戶誤以為可充分知悉並分析外匯保證金交易之市場行情服務」（見起訴書正本第三頁第二行、第三行、第四頁第五行至第七行）；則上訴人提供外匯資訊，經營其他期貨服務事業之犯罪事實，起訴書犯罪事實欄，顯已載明，不能以其證據並所犯法條欄僅記載：「係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌」，即認上訴人未經許可擅自經營其他期貨服務事業之事實，未經起訴，原判決予以審理，並未違法。又第一審判決事實欄亦認定上訴人曾於裕升行提供場所、設備及相關外匯資訊，使客戶知悉並分析外匯保證金交易之市場行情服務（見第一審判決正本第五頁第一行、第二行），嗣原審審判長於審判期日，除告知上訴人涉犯如起訴書及第一審判決書所載之犯罪嫌疑及所犯罪名（未經許可擅自經營期貨顧問事業及未經許可擅自經營其他期貨服務事業，均係違反期貨交易法第一百十二條第五款之規定，並無罪名變更之問題）外，就上訴人涉犯之犯罪事實為訊問時，復已就上訴人任負責人之裕升行提供場所、設備及相關外匯資訊，經營使客戶知悉並分析外匯保證金交易之市場行情服務等其他期貨服務事業之犯罪事實為調查（見原審卷第二四一頁）。原審踐行之上開訴訟程序，於法無違。上訴意旨（一）另指摘原審就前開事實未予調查、上訴意旨（四）指摘原判決踐行之訴訟程序違法及理由不備各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年一月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月十七日
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