裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(一)字第60號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(一)字第60號上訴人即被告丑○○
現於臺灣台中監獄執行中子○○
現於臺灣彰化監獄執行中上2人共同指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第273號 中華民國 95年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第733號)，提起上訴，案經判決，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丑○○、子○○部分撤銷。
丑○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑拾壹年捌月，扣案如附表三所示之物均沒收之。
子○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑拾年捌月，扣案如附表三所示之物均沒收。
犯罪事實
一、丑○○前於民國（下同）89年間，因強盜案件，經臺灣彰化地方法院於89年9月16日以89年度訴字第415號判處有期徒刑7年確定，於89年10月24日入監執行，並於93年12月13日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，現執行殘刑2年25日，指揮書執行完畢日期為97年6月3日。子○○曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣士林地方法院以87年訴緝字第67號判處應執行有期徒刑4年6月，入監執行後，於90年3月23日假釋出監；又於90年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法以90年度易字第907號判處有期徒刑6月確定；再於91年間，因竊盜案件，經同上法院以91年度士簡字第369號判處有期徒刑6月，兩案經定應執行刑為有期徒刑10月，上揭假釋亦遭撤銷，並執行殘刑1年11月9日及上開應執行刑有期徒刑10月，甫於94年5月9日縮短刑期執行完畢。詎其兩人均不知悔改，仍為如下之行為：
㈠子○○與周 昌霖 （業經本院以95年度上訴字第273號判處有
期徒刑11年確定）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，並與 吳東憲 （另案起訴）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同於94年12月23日14時30分許，由吳東憲駕駛車號不詳之小客車，搭載子○○及 周昌 霖，至吳東憲曾任職之台北市○○路○○○巷○○弄○○號1樓之「恆緯實業有限公司」，由吳東憲負責把風接應，而由子○○及 周昌霖 攜帶 劉維 均所有客觀上足以供兇器使用、惟未具殺傷力之玩具手槍1支（即下述扣案之手槍)，由子○○出示予單獨在場之該公司女會記癸○○，致癸○○不能抗拒，而由周昌霖下手強取抽屜內之現金6萬5780元，所得財物由3人平分花用完畢。
㈡周昌霖、子○○承上開概括犯意，另與丑○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，共同為下列行為：
⒈為避免警方查緝，由丑○○、子○○於94年12月24日，共同
至 彰化縣 ○○鎮○○路○○○號之「泰和小客車租賃有限公司」，承租車號00—7652號自用小客車，作為渠等共犯強盜案之交通工具；嗣於附表一所示之時間，由子○○駕駛車牌號碼不詳之自用小客車，搭載丑○○及周昌霖，先後至如附表一所示之地點，由子○○把風，周昌霖、丑○○則分別各持客觀上足以供兇器使用之六角扳手各1支（其中1支業已丟棄滅失，另1支係車行所有而返還車行)，下手竊取如附表一所示之車牌共3面，得手後將之改懸掛於前揭租得之自小客車上作為掩飾，並預備以丑○○、周昌霖及子○○等人所共同購買之雙面膠1捲及渠等3人共同所有之喜美汽車商標1個，貼於上開租得之自小客車上，以混亂車型避免遭查緝，惟尚未及貼上時即為警查獲。
⒉丑○○、周昌霖及子○○即自95年1月5日上午5時20分起，
至95年1月11日上午6時4分止，由子○○駕駛上開租得之車號00—7652號自用小客車，搭載丑○○及周昌霖，先後前往如附表二所示地點，由子○○負責把風接應，丑○○、周昌霖則以3人所共同購得之手套、口罩遮掩容貌後下車，以如附表二所示之強暴方式，致使如附表二所示之寅○○等人不能抗拒，而強取或使其交付財物（指附表二編號㈠及㈢至㈦所示部分），或於著手實施強盜行為後，因未能得逞而未遂（指附表二編號㈡所示部分）。上揭強盜所得款項均由丑○○、周昌霖及子○○等人共同朋分用盡。
⒊另子○○、丑○○及周昌霖等人，於95年1月7日凌晨5時20
分許，由子○○駕駛上揭租得之車號00—7652號自用小客車，搭載丑○○及周昌霖，丑○○、周昌霖並攜帶丑○○所有、客觀上足以供兇器使用、惟未具殺傷力之玩具手槍1支（含槍枝瞄準器）及周昌霖所有、客觀上足以供兇器使用之開山刀1把，預備前往彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號「春利商店」內，以強暴之方式而使人交付財物，嗣丑○○、周昌霖以渠等3人所共同購得之手套、口罩遮掩容貌下車，因恰逢該商店負責人卯○○未在店內，丑○○、周昌霖2人遂在渠等3人原意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡範圍內，持上開上玩具手槍1支（含槍枝瞄準器）及開山刀1把，竊取卯○○所有之財物2千至3千元（詳細款項數目不詳），上揭竊取所得款項均由丑○○、周昌霖及子○○等3人共同朋分用盡。
二、嗣於95年1月13日上午6時30分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○弄○○號前，為警查獲丑○○、子○○2人持有第一級毒品海洛因3包（ 劉維均 施用毒品部分，經台灣彰化地方法院以95年度毒聲字第16號裁定送觀察、勒戒，另子○○施用毒品部分，經同法院以95年度訴字第469號判處罪刑確定）；嗣經丑○○、子○○之同意並偕同警員循線在彰化縣○○鄉○○路○○○號前之草叢內，扣得上開丑○○所有、未具殺傷力之玩具手槍1支及槍枝瞄準器2個；另在彰化縣○○鄉○鎮村○○路○段○○號路旁樹叢下，扣得如附表一編號㈢所竊得之8259-LU號車牌0面及丑○○、周昌霖、子○○共同所有供上揭強盜及竊盜卯○○財物所用之口罩3個、手套4個、預備供犯罪用之雙面膠1捲及喜美汽車商標1個等物。另在彰化縣○○鎮○○里○○街○○號「亞泰賓館」506號房間內，扣得周昌霖所有、供上揭強盜犯行所用之開山刀1支及丑○○所有供上揭強盜犯行所用之玩具手槍1支。復於95年1月13日下午2時10分許，拘提周昌霖到案。
三、案經彰化縣警察局北斗分局、台北縣警察局汐止分局報請臺灣彰化、士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序部分
一、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄上，刑事訴訟法第131條之1定有明文。查，被告丑○○、子○○因涉嫌強盜案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽發拘票交予警方執行，嗣於95年1月13日6時30分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○弄○○號前查獲被告2人等情，此有拘票及報告書附卷可參（見警卷第49至52頁)。而被告2人即坦承犯案，並主動偕同警員至彰化縣○○鄉○○路○○○號前，查扣本案作案之工具玩具手槍1支、槍枝瞄準器2個；再至彰化縣○○鄉○鎮村○○路○段○○號，查扣作案之口罩3個、棉質黑色手套4個、雙面膠1捲、喜美汽車商標1個及車號0000－00之車牌0面；另至彰化縣○○鎮○○街○○號亞泰賓館506房，查扣作案之開山刀2支、玩具槍1支等情，業據被告2人於本院更一審時坦承不諱（見本院更一審卷第65頁)。
足見警員係經被告2人出於自願性之同意，而執行搜索查扣上開作案工具，雖彰化縣警察局之扣押筆錄上記載：「本案依刑事訴訟法第130條之規定執行附帶搜索」，而查扣上開作案工具（見警卷第54、58、66頁），上開扣押筆錄所載雖有瑕疵，然不影響上開經被告2人同意搜索之效力。是上開作案工具，既經合法搜索而查扣，自有證據能力，得作為被告2人犯罪之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖有明定，然當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意以該言詞或書面陳述作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第2項定有明文。查，被害人寅○○、辰○○、庚○○、巳○、 湯育雄 、辛○○、癸○○、壬○○○、丁○○、卯○○等人於警詢所為之陳述，被告及辯護人於本案辯論終結前均未爭執其證據能力，且渠等之警詢筆錄又查無不法取供之情形，更與被告2人所述之犯罪經過情節相符，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丑○○、子○○對於上開犯罪事實之經過，均坦承不諱，然均矢口否認有強盜之犯意，被告丑○○辯稱：當時周昌霖是說要去恐嚇，而伊等所使用者又係無傷力之玩具手槍及未經開鋒之開山刀，伊等之行為應係觸犯恐嚇取財罪，而非強盜罪云云；被告子○○則辯稱：伊等係基於恐嚇取之犯意，以威嚇之手段，使被害人心生畏懼而交付財物，觀諸周昌霖、丑○○於實施犯罪行為時，手持無傷力之玩具手槍及未經開鋒之開山刀，且惟恐傷及被害人，不是僅拿出來虛晃一招，就是遠遠出示或僅出言恐嚇，既未曾強押被害人，亦未近身脅迫，而每次匆忙拿取財物後，隨即倉惶逃離現場，足見伊等之行為應僅涉犯恐嚇取財罪。退而言之，縱認丑○○、周昌霖於實施犯罪行為之際，變更原先恐嚇取財之犯意，因伊僅係負責駕車接應及把風，渠等2人變更原先犯意之行為，亦非伊所能預料。另伊等於附表二編號㈢所示之犯行，僅得款5、6千元，而於附表二編號㈤所示之犯行，亦僅得款1萬3、4千元云云。
二、惟查，㈠按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物
或使其交付為構成要件。恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴行於被害人使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪（最高法院21年上字第1115號判例意旨參照）；次按刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名，最高法院65年台上字第1212號、67年台上字第542號判例意旨可參，是以恐嚇取財與強盜罪之分別，一在於是否當場實施強暴脅迫，一在於被害人是否已達不能抗拒之程度。被告2人之上開行為應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪，分述如下：
１證人即被害人寅○○於警詢中證稱：「．．損失約6千元」
、「（當時歹徒行搶情況如何請詳述？）該3名男子（應為2名男子）持槍指向我，其中1位說（以台語口音)錢拿出來，該身材較壯碩的男子即搜刮抽屜及手提包後逃逸」（見警卷第16、17頁）。
⒉證人即被害人辰○○於警詢中證稱：「（你遭強盜時歹徒是
持何兇器？當時發生之情形為何？)進到我檳榔攤內有2名歹徒，都是持黑色手槍。案發當時有1部銀色自小客車先逆向停靠在檳榔攤路旁，身穿深色夾克之丑○○及穿咖啡色夾克之周昌霖，即下車進到我檳榔攤內，以黑色手槍指著我，周昌霖以台語口音說不要動，我們欠錢，而丑○○即打開抽屜，把抽屜內放在黑色皮包的錢都拿走，損失約1萬元，2人即逃出屋外進車內，往社頭方向逃逸，我也跟著追出去」等語（見警卷第26至28頁）。
⒊證人即被害人庚○○於警詢中證稱：「至我弘爺漢堡店內行
搶有2人，另1人在自小客車內等候把風。以手槍、開山刀作為犯罪工具進入我店中搶奪（應係強盜）我的財物。我於當天開店準備早餐販賣時，突然有1部銀色自小車下來2名男子。有1名體型微胖之男子手持開山刀進入店內以台語表示：
錢交出來！並進入櫃臺內翻我抽屜，另1名身材高瘦之男子則站在我櫃臺外，以手槍指著我（未有講話）。我因害怕即告知該名體型微胖之男子，錢我放在那邊。體型微胖之男子即在抽屜內拿約3千元即離開」等語(見警卷第32至34頁）。
⒋證人即被害人巳○於警詢中證稱：「至我永和四海豆漿早餐
店內行搶有2人，另1人在自小客車內等候把風。以手槍、開山刀作為犯罪工具進入我店中搶奪（應係強盜）我的財物。我於當天開店準備早餐販賣時，突然有部銀色車牌00—9307號自小客車下來2名男子。有1名體型微胖之男子手持開山刀進入店內以台語表示：手機、金飾交出來！我即告訴他，我並沒有金飾及手機，他告知我係要求財的！並要另1名身材高瘦的男子看好我們，該名體型微胖之男子並進入櫃檯以開山刀撬開抽屜，另1名身材高瘦之男子則站在我櫃檯外，以手槍指著我（未有講話）。體型微胖之男子即在抽屜內拿約1萬8千元後離開」等語（見警卷第36至38頁）。
⒌證人即被害人湯育雄於警詢中證稱：「歹徒共有3人。其中1
人穿黑色衣褲戴藍色口罩及紅色鴨舌帽，手持開山刀進來，叫我們不要動，要我和其他店員將身上金飾財物都拿給他，我和店員都不敢動，怕被他傷害，他就打開我店內放金錢的抽屜將錢拿走，另1人穿米色夾克黑色長褲戴黑色口罩，2人人均帶黑色手套，手持手槍站在門口，不讓我們離開」等語（見95年度他字第193號卷第25至26頁）。
⒍證人即被害人辛○○於警詢中證稱：「至早餐店內行搶之歹
徒有2人。其中1人持手槍（另1人我沒看到有無持用兇器)作為犯罪工具，進入我店內搶奪（應係強盜）我店內的財物。我於當天開店老闆外送早餐後，店內就來2名蒙面男子。有1名體型微胖之男子手持槍枝進入店內以台語向我表示：手機、金飾交出來！我當時因害怕縮在一旁，而另1名高瘦之男子就把收銀機打開，將抽屜內拿約1千元左右，檢查是否有其他財物，發現沒有後就離開」等語（見警卷第41至43頁）。
⒎證人即被害人壬○○○於警詢中證稱：「當時有2名男子，
其中1男子．．在櫃檯把風，另1名男子進入櫃檯內，亮出插在腰際的手槍給我看，隨即要搜括抽屜內之財物，還沒找到財物前，聽到我在呼叫，2人才迅速逃逸」等語（見警卷第22至23頁）。
⒏證人即被害人丁○○於警詢證稱：「至我早餐店行搶有2人
，另有1人在自小客車內等候把風，以手槍作為犯罪工具進入我店內搶奪（應係強盜）我的財物。我於當天開店準備販賣時，突然有部類似白色的自小客車下來2人，有1名身材瘦高的男子進入店中櫃檯內尋找抽屜。另1名體型微胖的男子則站在我櫃檯外，以台語多次表示叫我錢拿出來，因我店中未有抽屜，該身材瘦高的男子未能拿到錢，體型微胖的男子即伸入其外套左側口袋內將手槍露出一半，恐嚇我交出錢，我因害怕即拿出幾百塊錢出來，身材瘦高的男子見我拿出錢，即在我身上口袋內搜括，將我身上百元鈔及零錢共3千元全部拿光，2人隨即逃離」等語（見警卷第46至48頁）。
⒐證人即被害人癸○○於警詢證稱：「上述時地突然進入2名
男子，問我老闆在不在，我說不在，其中1名歹徒亮出黑色物品疑似手槍，另1名歹徒問我錢放在哪裡，並從抽屜取得6萬5780元，我被嚇到暈倒，歹徒就逕行離去」等語（見台灣士林地方法院檢察署95年度偵字第5814號卷第15至16頁）。
⒑由上開證人即被害人寅○○等人於警詢證述之情節，足見被
告子○○及周昌霖（即被害人癸○○之部分），或周昌霖及丑○○或持開山刀或持玩具手槍下車後，並均以玩具手槍指向或靠近被害人等人，而上開玩具手槍為黑色，目視外觀難以與真槍分辨，足認上開被害人之財物遭奪之際，確有達於不能抗拒之程度。雖被害人壬○○○、丁○○於警詢中證稱：至店內行搶之男子有2名，其中1名將腰際或口袋內之手槍亮一半給伊看，伊因害怕而呼救或交付財物等語（詳如前述）。惟被告等人所持之玩具手槍其外貌極似真槍已如前述，且被告等人均選擇凌晨5、6時許人煙稀少之際，分持玩具手槍及開山刀，或持玩具手槍進入早餐店、檳榔攤犯案，而被害人壬○○○、丁○○又分別係00年生及00年生之婦人，其見年僅20至30歲之年青力壯男子即被告丑○○、周昌霖進入店內，並攜帶手槍且亮出一半予被害人等人觀看，綜合上開犯案時間、被告丑○○、周昌霖之年紀體型及所攜帶之兇器、與被害人之年紀等情，自難認被害人壬○○○、丁○○於此種情狀下尚能予以抗拒，從而，被告丑○○、子○○及周昌霖等人客觀上所為之行為已屬加暴行於被害人使之不能抗拒而強取財物之程度，被告2人上開所辯：渠等本即計畫恐嚇取財等語，尚無足採。至被告子○○雖係分擔駕車接應之行為，但其既明知被告丑○○、周昌霖係持開山刀、玩具手槍下車進入上揭被害人之處所強取財物，事後亦分得所盜之財物，對於當時之客觀情形，即丑○○、周昌霖手持開山刀、玩具手槍之行為，足以至使被害人不能抗拒之情節，亦當知悉甚詳，被告子○○上開所辯：丑○○、周昌霖縱有強盜之行為，亦非伊所能預料云云，亦不足採。
㈡又被告2人及周昌霖等人，確有上開共同竊取附表一所示之
車牌及共同竊取卯○○財物等犯行，亦據被告2人於本院審理時坦承不諱，核與被害人丙○○、戊○○、己○○及證人 蔡敏 （己○○之妻）等人於警詢指述之情節相符（見偵字第1625號卷第51至58頁，上開警卷第20、21頁）。
㈢此外，並有車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表—查詢車
牌認可資料3份（車號0000—GC、9Q—9703、8259—LU)、車籍作業系統—查詢認可資料1份（車號00—9703)、車牌遺失電腦輸入單3紙（車號0000—GC、9Q—9703、8259—LU)、贓物認領保管單（車牌0000—LU）、泰和小客車租賃合約書及該公司名片、蒐證照片、監視錄影帶翻拍照片等在卷可稽（見偵字第1625號卷第59至65頁，他字第193號卷第29頁、31至49、67、68頁，上開警卷第70至80頁），復有扣案之玩具手槍2支（含槍枝瞄準器2個）、開山刀1支、口罩3個、手套4個、雙面膠1捲及喜美汽車商標1個可資佐證，本案事證明確，被告2人上開犯行堪以認定。
㈣證人即被害人辰○○於警詢中雖證述其損失之財物約1萬元
，而證人巳○及湯育雄於警詢中均證稱其所遭強盜之金額約1萬8千元等語，惟本院審酌證人即被害人等遭人持刀、槍強盜其店內財物，係屬日常生活中之變態事實，甚或係一生中難以抹滅心理上之恐懼及害怕，對於此等事實應清楚記憶且知之甚詳，相較於被告2人及周昌霖強盜多達7件，自難認被告2人及周昌霖對於其所強盜之財物均能清楚記憶無誤，應以證人即被害人上開所述其所遭強盜財物之金額或價值較為可採。是以被告子○○上開所辯：渠等於附表二編號㈢所示之犯行僅得款5、6千元，而於附表二編號㈤所示之犯行僅得款1萬3、4千元等語，尚難足採，併此敘明。
三、查，被告等人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，有關本案新舊法之比較，分述如下：㈠95年7月1日修正實施之刑法已刪除第56條連續犯之規定，則
被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈡上開新修正後之刑法亦已刪除第55條關於牽連犯之規定，本
件被告等人所犯上開加重竊盜、加重強盜等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之加重強盜罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，亦應適用行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之加重強盜罪處斷。㈢被告行為後，刑法第55條關於想像競合之規定已修正為：「
一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，而修正前係規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」修正後關於加但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，自應適用修正後之刑法第55條有關於想像競合之規定。
㈣刑法第47條關於累犯之規定，由「受有期徒刑之執行完畢，
或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，查依被告子○○之前科紀錄，不論依修正前、後刑法之規定，均構成累犯，對被告子○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
㈤修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為
者，皆為正犯」之規定，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後共同正犯之範圍限於共同實施犯罪者，且此項修正僅在確定「實行」概念下之共同參與行為，本案有關被告等人之刑罰，並未依共同正犯之修正而有變更，亦應適用修正後之規定。
四、按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。（最高法院92年台上第1263號判決意旨參照）。從而，行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且事實上所犯之他罪法定刑較輕而有利於行為人，揆之上揭「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，自應例外依該較輕之他罪處斷。本件上揭被害人卯○○遭竊盜財物部分，被告子○○、丑○○及周昌霖等人原本犯罪計畫之範圍係結夥3人、攜帶兇器強盜他人之財物，係以意圖為自己不法所有，而以強暴、脅迫或他法至使被害人不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為其犯意聯絡之範圍，即被告丑○○等3人原本之計畫係以強盜手段侵害他人財產權，惟於被告子○○在外把風接應，而由被告丑○○及周昌霖下車著手實施之際，因被害人卯○○未在現場，被告丑○○及周昌霖遂以竊取方式侵害卯○○之財產權得手，事後被告子○○、丑○○及周昌霖又平分該財物，已如上述，是其侵害他人財產權之計畫與原來相同，僅其實施行為由較激烈之強盜手段改為較平和之竊盜手段而已，應認被告丑○○及周昌霖實際所為，尚在被告子○○等3人原計畫之範圍內，並未超越其原來之計畫範圍，依上揭「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，被告子○○、丑○○及周昌霖此部分犯行，均應論以結夥三人攜帶兇器竊盜罪。
五、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。次按，刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院65年台上字第1212號、67年台上字第542號判例意旨參照)。查本件被告等人所攜帶用以強盜及竊盜之玩具手槍2支及開山刀1把，與被告等所攜帶用以竊盜車牌所用之六角扳手2支，客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性；且被告等人於進入如附表二所示之早餐店及商店，均由被告丑○○、周昌霖持上開玩具手槍、開山刀指向或接近被害人（方式詳如附表二所示），而使被害人交付財物，又被告子○○、周昌霖與另案被告吳東憲於進入如上揭恆緯實業有限公司，亦由被告周昌霖及子○○共持上開玩具手槍，並由子○○出市示予被害人（方式詳如上所述），而強取被害人財物，自已達到當場施以強暴而至不能抗拒之程度；是被告丑○○、子○○上開所為（即被害人癸○○及附表二編號㈠、㈢至㈦部分），係犯刑法第330條第1項之結夥3人攜帶兇器強盜罪，另附表二編號㈡之部分（即被害人壬○○○)，則犯同法第330條第1項、第2項之結夥3人攜帶兇器強盜未遂罪；另上揭竊盜車牌（附表一部分)及竊盜被害人卯○○財物之犯行，係犯刑法第321條第1項第3、4款之結夥3人攜帶兇器竊盜罪。被告丑○○、子○○及周昌霖就就上揭結夥3人攜帶兇器竊盜罪（即附表一及被害人卯○○部分）、結夥3人攜帶兇器強盜罪及結夥3人攜帶兇器強盜未遂罪（即附表二）之犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，被告子○○、周昌霖與另案被告吳東憲就上揭強盜被害人癸○○財物部分，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，應依修正後刑法之規定論以共同正犯（按駕車在外接應、把風及下手實施，均屬為完成犯罪之部分行為，是被告丑○○、子○○、周昌霖，及被告子○○、周昌霖、吳東憲間，縱使各自分擔接應、把風及下手實施等部分行為，然彼此間事先既有犯意之謀議，事中又分擔部分之犯罪行為，事後又朋分犯罪所得，自應論以共同正犯）。被告子○○與周昌霖、吳東憲所為上揭強盜被害人癸○○財物部分之犯行，起訴書雖未記載，但此部分與起訴書所載附表二所示之強盜犯行，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告丑○○、子○○與周昌霖所為附表二編號㈤部分，係以一強暴行為，至使在場之被害人巳○、湯育雄均不能抗拒，而強取被害人財物，觸犯兩罪名，屬同種想像競合犯，應依修正後刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷。被告丑○○、子○○多次結夥3人攜帶兇器竊盜車牌、攜帶兇器竊盜金錢（即附表一及卯○○部分)之犯行，及多次結夥3人攜帶兇器強盜（即附表二所示部分，被告子○○另犯被害人癸○○之部分）之犯行，各時間緊接，方法相同，各觸犯基本構成要件相同之罪名，顯各基於概括之犯意為之，分別各依修正前刑法第56條連續犯之規定論以較重之結夥3人攜帶兇器竊盜、結夥3人攜帶兇器強盜既遂一罪，並分別各依法加重其刑。被告丑○○、子○○所犯結夥3人攜帶兇器竊盜車牌之目的，在於避免結夥3人攜帶兇器強盜犯行之追緝，是其等所犯上開兩罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前牽連犯之規定，從一重之結夥3人攜帶兇器強盜罪論處。查被告子○○有犯罪事實欄所載之前科犯行，甫於94年5月9日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項之規定遞加重其刑。
五、原審以被告丑○○、子○○罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟：㈠原判決未論及被告丑○○、子○○於附表二編號㈤之部分，係一行為觸犯二罪名之同種想像競合；㈡原判決先認被告丑○○等人所犯上揭如附表一所示竊取車牌之犯行、及上揭竊取被害人卯○○財物之犯行，為連續犯以一罪論（見原判決第9頁第9至16行），又認上揭竊取被害人卯○○財物部分與附表一所示犯行，係另行起意所犯，應分論併罰（見原判決第9頁第倒數第2至7行），其前後所述互相矛盾；㈢原判決就被告子○○所犯上揭關於被害人卯○○部分，誤認係超越其原本計畫範圍，而論以預備強盜罪（本院認此部分係在其原來計畫範圍內，應認係加重竊盜犯之共同正犯，已如上述），以上均有未當。被告丑○○、子○○上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丑○○前已有強盜前科，經法院判處有期徒刑7年後假釋出監，現仍於假釋期內，被告子○○則有毒品、竊盜前科，有上開前案紀錄表可參，其2人均素行不佳，且正值青壯，不思以正當方式賺取所需，竟僅因缺錢花用，即竊取車牌懸掛於用以強盜之交通工具上，以避免遭查緝，並連續以強盜及竊盜手段獲取財物，其遵守法紀之觀念顯然相當薄弱，且持開山刀及玩具手槍犯案，對社會秩序、人身安全破壞甚鉅，但其強盜所得之財物價值無多，於強盜過程中均未造成被害人受傷等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，至被告等人雖提出他案判決之量刑以供本院參考，但本案與各案之情節並非全部相同，難以比附援引，附此敘明。扣案如附表三所示之物，為丑○○個人、或周昌霖個人、或丑○○、周昌霖、子○○3人共同所有（詳見附表三所示)，且為供上揭強盜及竊盜（被害人卯○○部分）所用或預備之物（附表三編號㈥、㈦所示之雙面膠及喜美車牌），業據被告丑○○、子○○及周昌霖供承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至被告3人竊盜附表一所示車牌所用之六角扳手2支，其中1支於竊取後業已丟棄滅失，另1支為車行所有且已歸還車行，又均未扣案，及本案雖另扣得被告丑○○所有柴刀1支，然查無證據足以證明係供本件犯罪所用之物，均不另宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第321條第1項第3、4款、第330條第1項，第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第55條款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國96年6月5日附表一┌──┬──────┬───────┬──────┬───┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│失竊物品│被害人│├──┼──────┼───────┼──────┼───┤│一│95年1月9日上│彰化縣員 林鎮振 │4320—GC號車│丙○○│││午5時許│興里 員水路 1段│牌兩面│││││208號前│││├──┼──────┼───────┼──────┼───┤│二│95年1月10日│彰化縣 田尾鄉正 │9Q—9703號車│己○○│││凌晨某時│義村中正路1段│牌兩面│││││167號前│││├──┼──────┼───────┼──────┼───┤│三│95年1月11日│彰化縣彰化市中│8259—LU號車│戊○○│││凌晨某時│央路250巷21號│牌兩面│││││前│││└──┴──────┴───────┴──────┴───┘附表二┌──┬──────┬───────┬──────┬───┬─────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪手法│被害人│損失財物（│││││││單位：新台│││││││幣）│├──┼──────┼───────┼──────┼───┼─────┤│一│95年1月5日凌│彰化縣埔心鄉經│周昌霖及劉維│寅○○│6,000元│││晨5時20分│口村中山路117│鈞分別持客觀││││││號「朝日早餐店│上足以供兇器││││││」│使用、均為劉│││││││ 維鈞 所有、未│││││││具殺傷力之玩│││││││具手槍共二把│││││││，持槍指向被│││││││害人寅○○，│││││││稱「錢拿出來│││││││」，並搜刮抽│││││││屜及手提包內│││││││之財物│││├──┼──────┼───────┼──────┼───┼─────┤│二│95年1月7日凌│彰化縣田中鎮北│丑○○、周昌│ 陳許秀 │因壬○○○│││晨5時40分│路里中正路654│霖分別持客觀│玉│呼救，被告││││號「夏一跳早餐│上足以供兇器││三人隨即逃││││店」│使用、為劉維││離現場而未│││││鈞所有、惟未││遂│││││具殺傷力之玩│││││││具手槍2支，│││││││丑○○並亮出│││││││腰際間之玩具│││││││手槍出示予陳│││││││ 許秀玉 ，隨即│││││││著手搜刮抽屜│││││││內財物│││├──┼──────┼───────┼──────┼───┼─────┤│三│95年1月8日上│彰化縣社頭鄉橋│丑○○及周昌│辰○○│10,000元│││午6時51分│頭村員集路3段4│霖分別持客觀││││││15號檳榔攤│上足以供兇器│││││││使用、均為劉│││││││維鈞所有、未│││││││具殺傷力之玩│││││││具手槍共2支│││││││，二人均將上│││││││開玩具手槍指│││││││向被害人，並│││││││稱「不要動，│││││││我們欠錢」，│││││││隨即搜刮抽屜│││││││內之財物│││├──┼──────┼───────┼──────┼───┼─────┤│四│95年1月10日│彰化縣二水鄉文│丑○○、周昌│庚○○│3,000元│││凌晨5時10分│化村員集路3段│霖分別持客觀││││││508號「弘爺漢│上足以供兇器││││││堡早餐店」│使用、為劉維│││││││鈞所有、惟未│││││││具殺傷力之玩│││││││具手槍1支及│││││││客觀上足以供│││││││兇器使用、為│││││││周昌霖所有之│││││││開山刀1把，│││││││由丑○○持上│││││││開玩具手槍指│││││││向被害人，由│││││││周昌霖隨即搜│││││││刮抽屜內財物│││├──┼──────┼───────┼──────┼───┼─────┤│五│95年1月10日│雲林縣林內鄉中│丑○○、周昌│巳○│18,000元│││凌晨5時24分│正路495號「中│霖分別持客觀│湯育雄│││││正四海豆漿早餐│上足以供兇器││││││店」│使用、為劉維│││││││鈞所有、惟未│││││││具殺傷力之玩│││││││具手槍1支及│││││││客觀上足以供│││││││兇器使用、為│││││││周昌霖所有之│││││││開山刀1把，│││││││由丑○○持上│││││││開玩具手槍於│││││││門口指向被害│││││││人二人，周昌│││││││霖則向被害人│││││││稱：「不要動│││││││，手機、金飾│││││││交出來！」，│││││││隨即搜刮該二│││││││人之財物│││├──┼──────┼───────┼──────┼───┼─────┤│六│95年1月11日│彰化縣彰化市中│周昌霖持客觀│辛○○│1,000元│││凌晨5時50分│正路383號「SMI│上足以供兇器││││││LE早餐店」│使用、為劉維│││││││鈞所有、惟未│││││││具殺傷力之玩│││││││具手槍1支客│││││││觀上足以供兇│││││││器使用，由周│││││││昌霖持上開玩│││││││具手槍與劉維│││││││鈞共同進入店│││││││內，周昌霖持│││││││槍向被害人稱│││││││：「手機、金│││││││飾交出來！」│││││││，丑○○則隨│││││││即搜刮抽屜內│││││││財物│││├──┼──────┼───────┼──────┼───┼─────┤│七│95年1月11日│彰化縣花壇鄉中│丑○○及周昌│丁○○│3,000元│││上午6時4分│口村中山路2段│霖分別持客觀││││││513號早餐店│上足以供兇器│││││││使用、均為劉│││││││維鈞所有、未│││││││具殺傷力之玩│││││││具手槍共2支│││││││，由周昌霖將│││││││置於口袋內之│││││││上開玩具手槍│││││││出示被害人稱│││││││：「交出金錢│││││││」，丑○○隨│││││││即搜刮被害人│││││││身上之財物│││└──┴──────┴───────┴──────┴───┴─────┘附表三┌──┬─────────┬───────┐│編號│扣得之物│所有人│├──┼─────────┼───────┤│一│玩具手槍貳支│丑○○│├──┼─────────┼───────┤│二│槍枝瞄準器貳支│丑○○│├──┼─────────┼───────┤│三│開山刀壹把│周昌霖│├──┼─────────┼───────┤│四│口罩參個│周昌霖、丑○○││││、子○○三人共││││有│├──┼─────────┼───────┤│五│手套肆個│周昌霖、丑○○││││、子○○三人共││││有│├──┼─────────┼───────┤│六│雙面膠壹捲│周昌霖、丑○○││││、子○○三人共││││有│├──┼─────────┼───────┤│七│喜美汽車商標壹個│周昌霖、丑○○││││、子○○三人共││││有│└──┴─────────┴───────┘