裁判字號：臺灣基隆地方法院90年訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國91年04月30日
裁判案由：侵占
臺灣基隆地方法院刑事判決九十年度訴字第三四號
公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人黃丁風
黃雅羚右列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二О三七號），本院判決如左：
主文丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○為羅傑建設股份有限公司（下稱羅傑公司）及聯成食品股份有限公司（下稱聯成公司）之實際負責人。緣羅傑公司在基隆市○○區○○路上，起造興建售集合住宅，對外以「第一特獎」銷案。被告於民國八十七年
四、五月間，於「第一特獎」即將興建完成時，將之盤售予聯成公司，但關於「第一特獎」集合住宅之興建、出售及過戶事宜，仍由羅傑公司、聯成公司實際負責人之丙○○即被告一人全權負責。㈠被告為設立「第一特獎」公寓大廈，於八十八年一月十九日以起造人聯成公司名義，在彰化商業銀行潮洲分行開立帳名「聯成第一特獎公寓大廈公共基金籌備處」，存入新台幣（下同）四百六十一萬八千九百二十元之作為該公寓大廈之公共基金，於取得金融機構之專戶儲存證明後，持向基隆市政府工務局申請核發第一特獎之使用執照。被告明知「第一特獎」公寓大廈之公共基金，依法應由管理負責人或管理委員會負責管理，渠僅因係起造人之負責人而暫時保管該筆公共基金，並不得擅自挪用，蓋公共基金之用途於公寓大廈管理條例已明確揭櫫，其運用應依區分所有權人會議之議決為之。詎知，被告竟意圖為自己不法之所有，於八十八年一月十九日取得金融機構專戶儲存證明之同日，擅自將四百六十萬元領出，挪為聯成公司軋頭寸之用，迄今仍未歸還，致「第一特獎」公寓大廈管理委員會於八十八年十月廿二日正式成立後，因無公共基金可資使用，致無法處理公寓大廈之相關事宜。㈡另被告於八十七年十一月間取得第一特獎集合住宅之使用執照後，已向第一特獎公寓大廈之社區住戶收取為期半年之管理基金，合計達一千三百萬元，渠明知此筆管理基金祇供管理委員會統籌運作，用於社區之公共事務，詎知，被告竟基於同一概括犯意，竟於八十八年一月至十月間，侵吞前揭一千三百萬元款項，挪為羅傑公司、聯成公司等之資金週轉之用。案經第一特獎公寓大廈管理委員會告發偵辦，因認被告涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年度臺上字第六五六號及二十九年度上字第三一○五號判例可供參照。且按「侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符。」，「刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。」，「業務上侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件。告訴人等將款項存入上訴人所開之票號，此項契約原係適用民法關於消費借貸之規定，其所有權已移轉於上訴人。如上訴人到期不還，告訴人等祇可責其不履行契約請求損害賠償，要難與意圖不法所有而侵占自己業務上持有之他人所有物罪，相提並論。」，此觀諸最高法院十九年上字第一○五二號、六十八年度台上字第三一四六號、二十二年上字第一三三四號判例自明。
三、訊據被告堅決否認有業務侵占犯行，辯稱：當時申請第一特獎使用執照的時候依照公寓大廈管理條例規定是不用繳交管理基金，建築師建築師也告訴其說不用繳交管理基金也不用提存，錢是聯成公司的，錢也被聯成公司拿回去了，且管理費實際上只收一千一百多萬元，不是一千三百多萬，這些錢實際上是客戶買房子的時候，公司有規定要代收管理基金，那時候因羅傑公司與聯成公司已經出問題，實際上客戶也不會再繳交管理費給公司，因為公司的公共設施沒有完全做好，公司還有退款給客戶以至於公司還倒貼七百多萬進去，管理基金內因為社區的管理委員會沒有成立，這兩年多來公司全部代墊支付一千九百三十四萬四千四百七十六元，這些支出其都有與管委會主任委員甲○○對過帳，包括前面四百多萬的基金，公司還代墊三百四十八萬零六百三十七元，其沒有侵占管理基金。另外公司預收之過戶代辦費（契稅、代書費、火險費等）應退還客戶一千二百一十二萬六千一百八十八元，工程追加帳須退還客戶六百五十五萬四千二百七十四元，公司已退給客戶一千八百六十八萬四百六十二元，其沒有業務侵占等語。
四、經查：
（一）按公寓大廈管理條例第十八條規定：「公寓大廈應設置公共基金，其來源如下：一起造人就公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列。二區分所有權人依區分所有權人會議決議繳納。三本基金之孳息。四其他收入。」、「依前項第一款規定提列之公共基金，起造人於該公寓大廈使用執照申請時，應提出已於金融業者設立專戶儲存之證明；並於成立管理委員會或選任管理負責人後移交之。同款所稱比例或金額，由中央主管機關定之。本項所稱金融業者，準用票據法第四條第二項規定
。」、「公共基金應設專戶儲存，並由管理負責人或管理委員會負責管理。其運用應依區分所有權人會議之決議為之。」、「第一、二項所規定起造人應提列之公共基金，於本條例公布施行前，起造人已取得建造執照者，不適用之。」，該條例於八十四年六月二十八日經總統公布，於同年月三十日生效。本件第一特獎集合住宅之興建，係由象屋建設股份有限公司以起造人之名義，向基隆市政府工務局申請建造執照，經該局於八十四年六月二十一日發給八四收文字第○三七二號基府工建字第一二一號建造執照，有該建造執照影本在卷可稽，證人即基隆市政府工務局建管課信義區建管業務之承辦人乙○○、前建管課長 楊淙竣 均結證稱：基隆市政府工務局八十四年六月二十一日八四收文字第○三七二號基府工建字第一二一號建造執照，係於八十四年六月二十一日發給的，依公寓大廈管理條例之規定，不用繳交公共基金等語，且經本院函請基隆市政府工務局查明上開八四收文字第○三七二號基府工建字第一二一號建造執照，申請使用執照時是否需提撥公共基金，經該局函復：因該建造執照於八十四年六月二十一日核准，故依公寓大廈管理條例第十八條第四項規定得免提列公共基金，惟該建物於申辦使用執照時已檢附0000000元公共基金儲存證明在卷，有該局九十一年三月二十七日九一基府工管字第○二一一○六號函附卷可考，因之系爭第一特獎集合住宅之建造執照既係於公寓大廈管理條例000年0月00日生效前取得，依上開規定，自毋庸設置公共基金，或於起造人申請該公寓大廈使用執照時，提出已於金融業者設立專戶儲存之證明。上開四百六十一萬八千九百二十元之公共基金依公寓大廈管理條例第十八條第四項規定既不需提撥，則被告是否有業務侵占之犯行，誠有疑問。
（二）又查證人 羅律光 證稱：「其之前在羅傑公司上班負責執照之申請，第一特獎之前其有申請過兩個執照，當時申請的那兩個使用執照都有繳交管理基金，所以其申請第一特獎社區的使用執照的時候也有繳交公共基金，後來因為是被告告訴其說那個案子是向別人買的，是被告告訴其說不用繳交管理基金，被告是在事後跟其說不用繳交管理基金。」，證人 黃立恆 結證稱：「其之前是在聯成公司擔任副總，先前申請使用執照的時候羅律光告訴其說要準備繳交基金，其等就準備後來也有繳交進去，並且拷貝傳真給羅律光由他去申請使用執照，後來是被告打電話給其說這個執照是在法令適用之前就已經申請不用繳交基金，後來其請被告再跟 江培衍 確認過也說不需要，所以其等才去動用這筆管理基金的。」，證人 江培珩 即承辦之建築師證稱：「其是第一特獎社區的設計人及監造人，其是建築師，在建築法上需要繳交公共基金是在申請使用執照的時候才要繳的，但是繳到那裡我不清楚，依公寓大廈管理條例內有規定，在實施後領得建造執照時才須成立公共基金，公寓大廈管理條例是在八十四年六月二十八日總統發布，所以在六月三十日開始實施該法，本件第一特獎社區的建造是原來的三張建造合併成一張，本件後來存續那一張建照領照日期是在八十四年六月二十一日，所以在是該條例實施之前就已經領照了，所以不適用該條例繳交公共基金。因為本件是在條例成立之前所以不用繳交基金，被告在繳過錢之後有打電話問其說要不要繳交共經基金，其告訴被告說等其查過相關規定後再告訴被告，後來其查閱相關規定之後告
訴被告說不用繳交公共基金。」，證人 陳素慧 結證稱：「是聯成公司之副總黃立恆要伊提撥四百多萬成立第一特獎管理基金，後來在伊開完戶頭存好之後當天黃副總又跟伊說應該可以不用提撥，所以就要伊將該筆錢轉回公司的帳戶內使用，都是黃立恆副總指示我的，伊只是聯成公司的出納，都是黃副總告訴伊的。」等節，因之上開四百六十一萬八千九百二十元之公共基金，依公寓大廈管理條例第十八條第四項規定雖得免提列公共基金，惟因羅律光未查明不須提撥，而由羅律光通知黃立恆指示聯成公司的出納陳素慧誤為提撥，提撥後被告發現不須提撥，始將該筆款項轉回聯成公司的帳戶，在該筆款項交付第一特獎公寓大廈管理委員會前，其所有權非屬第一特獎公寓大廈管理委員會所有，自不屬「他人之所有物」，被告對之為處分，要難認有意圖不法所有而侵占自己業務上持有之他人所有物之情事，被告對該筆款項應無業務侵占之犯行。
（三）第一特獎公寓大廈管理委員會之主任委員甲○○與第一特獎集合住宅之建商代表即被告於九十年三月十五日，就第一特獎社區之代收管理費及公共基金予以點交，該社區管理委員會承認被告為社區支出之代收管理會及公共基金計一千九百三十四萬四千四百七十六元，被告代收之管理費及公共基金計一千五百八十六萬三千八百三十九元，有第一特獎社區代收管理費及公共基金點交紀錄影本一份及支出憑證等影本在卷可憑，證人即第一特獎公寓大廈管理委員會第一、二屆之主任委員甲○○到庭結證稱：「第一特獎社區之管理費及公共基金，已經在九十年三月十五日點交完畢，其當時是與被告點交的，明細當時都有核對過了，實際上被告是有支付第一特獎社區管理費及公共基金是一千九百三十四萬四千四百七十六元，被告代收的管理費及公共基金是一千五百八十六萬三千八百三十九元已經全部點交清楚，被告應該是沒有侵占管理費及公共基金；被告目前是欠社區沒有做好公共設施的部分，目前還沒有完全做好其價金有二千二百多萬元，這部分管理委員會還在與羅傑公司追討，目前也委由律師處理；一千五百八十六萬三千八百三十九元是有包括四百六十一萬多元的部分，其等之前不知道羅傑公司不用提撥基金，後來因為有些管理委員都認為羅傑公司應該提撥管理基金，與羅傑公司洽談時被告有答應要給公共基金四百多萬元。」等語，且查被告所代收的管理費及公共基金是一千五百八十六萬三千八百三十九元，經扣除被告額外提供之四百六十一萬八千九百二十元之公共基金，則被告所代收的管理費合計為一千一百二十四萬四千九百十九元，而被告支付第一特獎社區管理費及公共基金合計為一千九百三十四萬四千四百七十六元，扣除被告所代收的管理費一千一百二十四萬四千九百十九元，則被告額外多支出八百九萬九千五百五十七元。參以證人即第一特獎公寓大廈管理委員會第一、二屆之主任委員甲○○到庭結證稱：「實際上被告是有支付第一特獎社區管理費及公共基金是一千九百三十四萬四千四百七十六元，被告代收的管理費及公共基金是一千五百八十六萬三千八百三十九元已經全部點交清楚，被告應該是沒有侵占管理費及公共基金。」乙節，因之被告全部支付第一特獎社區管理費及公共基金合計為一千九百三十四萬四千四百七十六元，被告所代收的管理費一千一百二十四萬四千九百十九元，被告應無侵占所代收的管理基金之情事。
五、綜上所述，被告所辯，尚堪採信，被告所為應無業務侵占之犯行，此外復查無其他積極直接證據，足資證明被告犯罪，本件不能證明被告犯罪，揆諸前開之說明，依法自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國九十一年四月三十日
台灣基隆地方法院刑事第二庭
法官鄭景文右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官施鴻均中華民國九十一年四月三十日