裁判字號：臺灣高等法院105年上字第790號民事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決105年度上字第790號上訴人 許秀葉 訴訟代理人 陳適庸 律師複代理人 廖英作 律師被上訴人 陳混雄 訴訟代理人 王耀星 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年4月29日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第223號第一審判決提起上訴，本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊與被上訴人及訴外人 陳東鈥 （已於民國103年7月23日亡故）於86年10月22日簽署合作興建契約書（下稱系爭契約），約定由被上訴人、陳東鈥提供其等所有臺北市○○區○○段0○段0000000000000000地號土地（下稱系爭土地）應有部分與伊合建房屋，伊並簽發如原審判決附表（下稱附表）編號1所示面額新臺幣（下同）25萬元支票予被上訴人作為作為合建擔保金，另簽發如附表編號2所示面額35萬元之支票予被上訴人、陳東鈥作為支付地價稅之用，被上訴人、陳東鈥各收受17萬5000元；嗣因合建速度進程緩慢，伊與被上訴人、陳東鈥遂於98年4月25日另簽訂土地買賣意向書，約定由伊出資向被上訴人、陳東鈥買受系爭土地，伊於98年12月8日以存證信函催告被上訴人、陳東鈥履行土地買賣意向書之約定，被上訴人、陳東鈥則於98年12月10日以存證信函表示土地買賣意向書已失效，並同意依系爭契約條件繼續進行合建，顯見兩造已合意依系爭契約原定之合建關係進行；詎被上訴人竟另與璞真建設有限公司（下稱璞真公司）簽訂合建契約，並將系爭土地信託予璞真公司，已構成給付不能，致伊受有合建擔保金25萬元、繳納地價稅17萬5000元及可預期利益1000萬元之損害，共計1042萬5000元等情。爰依民法第226條第1項規定，求為命被上訴人給付542萬5000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（上訴人於原審請求1042萬元本息，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅部分聲明不服，提起上訴；又上訴人逾上述金額請求部分，經原審為其敗訴之判決，未聲明不服，已告確定，本院就此即不贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人542萬5000元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊屢次催告上訴人履行系爭契約未果，直至98年4月25日，兩造始簽署土地買賣意向書，將合建易為買賣，並約定於同年10月22日正式簽署合建契約；然上訴人並未依約於意向書簽署後60日內履行契約給付買賣價金，則前開土地買賣意向書業已失效，伊自無給付不能之可言，上訴人請求伊賠償損害，並無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
四、查，上訴人與被上訴人、陳東鈥於86年10月22日簽署系爭契約，約定由被上訴人、陳東鈥提供系爭土地應有部分予上訴人合建房屋；嗣因未能進行合建，上訴人與被上訴人、陳東鈥另於98年4月23日、同年月25日簽訂土地買賣意向書，約定由上訴人出資向被上訴人、陳東鈥買受系爭土地；又上訴人曾於98年12月8日以存證信函催告被上訴人、陳東鈥履行土地買賣意向書之約定，被上訴人、陳東鈥則於98年12月10日以存證信函回覆上訴人土地買賣意向書已失效等情，有卷附系爭契約、土地買賣意向書、存證信函可憑（見原審卷第15至22頁、第25至33頁、第137至138頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第27頁反面），應堪認定。是本件所應審究者，為上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付其542萬5000元，是否有據？茲敘述如下。
五、上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付其542萬5000元，是否有據？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條定有明文。又給付之訴，須在私法上對被告有給付請求權，被告有給付之義務者始得為之；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377號判例意旨參照）。
⒉兩造及陳東鈥（已於103年7月23日亡故）於86年10月22日
簽署系爭契約，約定由被上訴人、陳東鈥提供系爭土地應有部分予上訴人合建房屋；嗣因未能進行合建，兩造、陳東鈥另於98年4月23日、同年月25日簽署土地買賣意向書，約定由上訴人出資向被上訴人、陳東鈥買受系爭土地乙情，有卷附系爭契約、土地買賣意向書可憑（見原審卷第15至22頁、第25至26頁、第137至138頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第27頁反面）；則觀諸前開98年4月23日、同年月25日土地買賣意向書之前言皆已載明：「…甲（即被上訴人、陳東鈥）乙（即上訴人）雙方並於88年訂定合建契約在案，今甲乙雙方同意該合約易為土地買賣…」（見原審卷第25頁），顯見兩造及陳東鈥於98年4月23日、同年月25日簽署土地買賣意向書，係就系爭土地另達成買賣之合意，則系爭合建契約於兩造簽署前開土地買賣意向書後，自已失其效力。又依前開98年4月25日之土地買賣意向書其付款條件係約定：「㈠依雙方簽訂正式契約付10%；即新台幣叁佰萬元整…」；㈣本意向書自簽發日起60天內生效」（見原審卷第137頁），惟兩造簽署該土地買賣意向書後60日內，並未簽定正式契約，上訴人亦未給付款項，雖上訴人嗣於98年12月8日以存證信函催告被上訴人、陳東鈥履行土地買賣意向書之約定，被上訴人、陳東鈥則於98年12月10日以存證信函回覆上訴人土地買賣意向書已失效（見原審卷第27至33頁存證信函），然依上訴人所寄送之存證信函其內容以觀，既係催告被上訴人履行土地買賣意向書之約定，而非請求被上訴人履行系爭契約，由此益證系爭契約業已因兩造另簽署土地買賣意向書而失其效力，上訴人自不得仍依系爭契約而為請求至明。
⒊上訴人雖主張：被上訴人於98年12月10日所寄送之存證信
函，已明示兩造間有合建關係存在，被上訴人方要求其提出相關合建圖面及整合地主之文件，顯見被上訴人有以前開存證信函表示回復系爭契約之意云云。惟查，依上訴人於98年12月8日寄送被上訴人、陳東鈥之存證信函其內容略以：「…說明：一、本開發案已整合完成。二、依貴我雙方於98年4月25日簽訂土地買賣意向書（附件1）及98年3月20日會議紀錄（附件2），請於98年12月14日前至臺億建築經理股份有限公司（下稱臺億公司）辦理不動產交易信託相關事宜。…」（見原審卷第27至28頁），及被上訴人、陳東鈥於98年12月10日所寄送之存證信函其內容略以：「…說明：…四、續前，98年4月25日簽訂土地買賣意向書已於98年6月25日業已失效！同理，98年3月20日下午兩點於許秀葉（即上訴人）女士辦公室之會議紀錄，亦一併失效！特此聲明！五、續前，既會議紀錄無效，特此聲明：1.本人不願意買賣。2.本人不願意信託。六、本案若如台端聲稱已整合完成，請檢附相關合建圖面及整合地主完成之證明文件，以利後續合建事宜之進行。…」（見原審卷第32至33頁）以觀，上訴人所寄送之存證信函係表示開發案已整合完成，要求被上訴人、陳東鈥依土地買賣意向書及98年3月20日會議紀錄，於98年12月14日前至臺億公司辦理土地信託事宜，被上訴人、陳東鈥則回覆表示土地買賣意向書及前開會議紀錄均已失效，其等不願意買賣或信託土地，如開發案確如上訴人所稱已整合完成，可檢附相關合建圖面及證明文件，以利後續合建事宜；足見被上訴人、陳東鈥所寄送存證信函有關「本案若如台端聲稱已整合完成，請檢附相關合建圖面及整合地主完成之證明文件，以利後續合建事宜之進行」之內容，顯係為回應上訴人存證信函所載「本開發案已整合完成」等語，要難謂被上訴人、陳東鈥所寄送之前開存證信函有何回復系爭契約之意可言，故上訴人主張被上訴人於98年12月10日所寄送之存證信函，已明示兩造間有合建關係存在，被上訴人方要求其提出相關合建圖面及整合地主之文件，顯見被上訴人有以前開存證信函表示回復系爭契約之意云云，並不可採。
⒋上訴人雖又主張依證人即璞真公司協理 蘇德祥 於原審之證
述，可證兩造間確有合建契約存在云云。然查，依證人蘇德祥於原審到庭證述：「（問：是否在璞真建設公司任職？）是。91年到101年。職稱原來是經理，後來94年或95年升任土地開發部協理；（問：認識兩造？）認識；（問：緣由？）經過人家介紹，上訴人跟我說有1個案子大家可以做，在中心診所後面有一塊土地希望跟我們公司合作。被上訴人是上訴人跟我們簽訂合作契約以後介紹認識；（問：你剛才所述時間點大約如何？）100年的除夕前，我跟上訴人認識；（問：你剛才所述跟上訴人簽訂合作契約是否為此份合作開發協議書？）從上面日期我應該是99年跟上訴人認識；（問：就你所知兩造之間關係為何？）就我認知，他們之前有合建關係，上訴人介紹被上訴人與我們認識，因為地主很多，上訴人幾乎介紹所有地主給我們認識，被上訴人是其中之一；（問：上訴人或被上訴人有跟你提及他們之間合建關係？）都有；（問：就你所記得說明？）上訴人說他跟被上訴人有合建關係。細節我不會管，因為所有地主都會跟我們公司重新簽訂契約，除了第四房有一位 陳盛雄 ，他先跟上訴人簽約後，上訴人再把契約轉讓給我們公司，中間的差額由上訴人承受。我們一開始在談合建的時候，每位地主是給10或15萬元保證金，後來被上訴人的兒子有表示希望保證金第一期是50萬元要還給上訴人，其他部分就沒有說了；（問：為何要還給上訴人？）要還上訴人保證金；（問：所以是被上訴人的兒子跟你這樣說？）是。是用Ｅ-ＭＡＬ或電話」（見原審卷第175至177頁）以觀，固可認兩造間就合建有繼續進行磋商協調之情；然依證人前開所述有關被上訴人欲返還保證金予上訴人乙事，顯見被上訴人並未有回復合建契約之意，否則自無商議返還保證金予上訴人之必要；且上訴人就被上訴人已另與璞真公司簽署合建契約乙情，亦知之甚詳，益見兩造俱無回復系爭契約之合意甚明。是證人蘇德祥於原審之證述，仍不得據採為上訴人有利之認定；上訴人主張依證人蘇德祥於原審之證述，可證兩造間確有合建契約存在云云，仍不可採。
⒌依上說明，兩造及陳東鈥固於86年10月22日簽署系爭契約
，約定由被上訴人、陳東鈥提供系爭土地應有部分與上訴人合建房屋；惟兩造、陳東鈥已另於98年4月23日、同年月25日簽署土地買賣意向書，約定由上訴人出資向被上訴人、陳東鈥買受系爭土地，並載明「同意該合約易為買賣」，顯見兩造就系爭土地係另達成買賣之合意取代原合建契約，則系爭契約於兩造簽署土地買賣意向書後，業已失其效力；又兩造簽署土地買賣意向書後，未簽定正式契約，上訴人亦未依約付款，雖上訴人嗣於98年12月8日以存證信函催告被上訴人、陳東鈥履行土地買賣意向書之約定，然被上訴人、陳東鈥於98年12月10日即以存證信函回覆上訴人土地買賣意向書已失效；準此，系爭契約前因兩造另簽署土地買賣意向書，已失其效力，被上訴人自無給付不能之可言；則上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償合建擔保金25萬元、繳納地價稅17萬5000元及可預期利益500萬元之損害云云，即屬無據。
六、從而，上訴人依民法第226條第1項之規定，訴請被上訴人應給付其542萬5000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、另上訴人雖聲請傳訊證人蘇德祥、 蔡俊魁 以證明兩造間確有洽談合建事宜乙情云云；惟兩造雖曾簽署系爭契約欲就系爭土地進行合建，然系爭契約業已失效力，已詳如前述；且證人蘇德祥業於原審到庭證述，本院核無傳訊前開證人之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後，均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國105年9月29日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官賴秀蘭法官邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月30日
書記官張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。