裁判字號：最高法院103年台上字第4600號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四六○○號上訴人0000-000000B選任辯護人 顏福松 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年六月十二日第二審判決（一○三年度侵上訴字第三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三二七六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪（即其附表所示）部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人即代號0000-000000B（人別資料詳卷）有原判決事實欄所載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於諭知如其附表所示部分無罪之判決，變更檢察官起訴書所引應適用之法條（刑法第二百二十七條第二項之對於未滿十四歲男女為猥褻之行為罪），改判論處上訴人對未滿十四歲女子犯違反意願猥褻罪，共九十九罪刑；又對未滿十四歲男子犯違反意願猥褻罪，共九十九罪刑；並就上開一百九十八罪所處之刑，定應執行有期徒刑八年。固非無見。
二、惟查：（一）、有罪之判決書，其理由說明與卷內證據不相適合者，即有證據上理由矛盾之違法。證人即被害人Ａ女（代號0000-000000，人別資料詳卷）經第一審法院送請高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）進行精神鑑定，其結論為：「在Ａ女認為未建立良好關係之情境下，較缺乏足夠動機說明被爸爸摸下體事件之細節，與Ａ女建立良好關係後，Ａ女才有較高動機說明被爸爸摸下體事件之經過，因此，就Ａ女警詢及偵查中所述，詢問者與Ａ女尚未建立良好關係，導致常常回答不知道，有誇大或誤想為真實之可能性」等情，有該院民國一○二年八月二十六日高市凱醫成字第一○二七○九○二九○○號函附精神鑑定書可稽。嗣經原審法院向凱旋醫院函詢，據復稱：Ａ女「目前」可理解一般日常生活與學校學習過之相關問題，且Ａ女可使用口語回答問題；在描述事件時，Ａ女可依前後順序說明猥褻事件發生經過，但無法詳細說明猥褻事件的細節，也無法說明猥褻事件發生的精確時間。推測Ａ女有能力描述事件發生的經過，但Ａ女「目前」有逃避說明猥褻事件之行為，常常回答不知道，因此不可能有誇大或誤想為真實之可能云云，雖有該院一○三年四月二十八日高市凱醫成字第○○○○○○○○○○○號函可參（見原審卷第六三頁）。惟依該函之記載，凱旋醫院係依Ａ女「目前」（即函復時）之狀況而為研判，此與其於警詢及偵查中接受詢（訊）問時（即一○○年九月三十日、一○一年二月十四日）之情狀，是否相同，原審未加究明，遽為「Ａ女於警詢及偵查中之指訴，並無浮誇或妄想之虞，應非子虛」之論斷（見原判決第六頁）。其理由之說明與所採證據不相契合，難謂適法。（二）、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則遽行判決，即屬於法有違。上訴人於原審已主張：「觀之原審（指第一審）勘驗（被害人）Ｂ男〈按其代號0000-000000，人別資料詳卷〉之警詢筆錄，可發現Ｂ男之警詢筆錄內容，大部分均非Ｂ男之主動連續陳述而製作，而是詢問人員或在旁陪同之社工人員，已將答案先改成問題後詢問，Ｂ男僅簡單回答是、對、不知道、沒有或做點頭、搖動身體等肢體動作……」，Ｂ男之指訴有重大之瑕疵，不足採為不利於上訴人之認定等情（見原審卷第六五頁背面），並援引第一審之筆錄為據（見第一審侵訴字卷第一五至三七頁背面）。觀之卷附第一審勘驗之筆錄，上訴人所述，尚非全然無據，原審就上訴人該項否認犯罪有利之辯解事項與證據，未為必要之調查，亦未於判決理由內加以說明，即逕採用被害人Ｂ男之警詢陳述，資為認定上訴人犯罪之主要論據之一，有調查未盡及理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，因上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於有罪部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年十二月三十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官黃仁松法官周政達法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月八日
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