裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第1165號刑事判決
裁判日期：民國112年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第1165號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告黃振昌上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第558號，中華民國111年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度毒偵字第1546號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：上訴人即被告黃振昌（下稱被告）因施用第一級毒品經原審判處罪刑後，檢察官及被告均提起上訴，本院審查檢察官及被告上訴書狀之文義及內容，均未就上開罪名之犯罪事實及罪名表示不服，檢察官係就原審適用刑法第47條第1項當否部分提起上訴（見本院卷第7至11頁），被告則就本案有刑法第62條自首規定適用部分提起上訴（見本院卷第15至16頁），復經本院於審判程序時再予確認，有審判程序筆錄可稽（見本院卷第99至101頁）。依據前開說明，檢察官及被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原審判決之宣告刑應否適用刑法第47條第1項、第62條部分分別提起一部上訴，而為本院審判範圍；原審就施用第一級毒品之犯罪事實及罪名部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是本院亦不就不在本院審判範圍部分予以調查，應予敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑8月，認事用法及量刑均無不當，並引用第一審判決書關於上述部分記載之事實、證據及理由如附件一。
三、檢察官上訴意旨如附件二。被告上訴意旨以：被告為列管毒品調驗人口，於民國111年4月初經警通知前往採尿，因被告於外縣市工作，遲至111年4月22日16時18分始前往警局，於採尿當時即主動口頭向承辦員警告知有於111年4月22日前3至4日在住處家中施用第一級毒品 海洛 因，自有刑法第62條自首規定之適用，為此提起上訴（見本院卷第15至16、103至105）。
四、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：
㈠檢察官上訴主張原審應適用刑法第47條第1項部分⒈最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定主文
已諭知：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」並於理由分別載明：「關於檢察官就前階段被告構成『累犯事實』之主張及舉證責任，...應由檢察官負主張及實質舉證責任，...關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。」「所謂檢察官應就被告構成累犯事實『具體指出證明方法』，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢(含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形)文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。」「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」⒉查本案起訴書雖已記載被告構成累犯之事實（見本院卷第25
頁之起訴書犯罪事實欄一部分），惟就構成累犯事實之具體證明方法部分係提出「本署刑案資料查註紀錄表1份」該項證據方法（見本院卷第26頁之起訴書證據及所犯法條欄部分），然最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定已載明「檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。」是檢察官上訴意旨主張被告刑案資料查註紀錄表為公務員職務上所製作之文書而有證據能力，核與本院所持上開最高法院刑事大法庭刑事裁定所明確揭示之法律見解不合，難認為有理由。次查，原審於111年10月6日審判程序已就累犯之刑罰加重事由，給予檢察官及被告證據調查及表示意見之機會，檢察官僅表示依據被告有大量毒品前案，可見有特別惡性，請依法加重其刑，但亦未就此部分盡其實質舉證責任或提出相關之證據方法（見原審卷第37頁），是原審以檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項未具體指出證明之方法，作為被告不適用累犯加重之理由（見原審判決第2頁第19行至第3頁第6行），本院經核並無違誤。
⒊檢察官提起上訴，並未檢附相關證據方法，僅單純主張已盡
被告構成累犯之實質舉證責任，及應予加重其刑之證明責任（見本院卷第8頁下段至第11頁上段）。然查，本院所採最高法院刑事大法庭上開刑事裁定，已載明上訴審法院之審查標準，即：被告「該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」查原審於刑罰裁量理由業已載明被告構成檢察官所指之累犯科刑事實（見原審判決第3頁第7至16行），經核已對被告構成累犯之前科及素行於刑法第57條予以審酌。易言之，最高法院刑事大法庭上開刑事裁定之意旨，係基於堅實之第一審立場，就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由第一審對應之檢察官主張並具體指出證明之方法後，並經第一審法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。如檢察官於第一審未盡其舉證責任，但第一審法院已將被告構成累犯之前科、素行於刑法第57條予以審酌時，自不容檢察官事後循上訴程序再行爭執，主張第一審法院有未適用累犯之違誤，此為本院所採用之法律見解，是檢察官自不能以上訴方式，主張原審未依累犯規定加重其刑，逕認原審有何違法或不當可言。
⒋上訴意旨另以最高法院ll1年度台上字第3143號刑事判決，主
張如當事人對於構成累犯之證據未為爭執，且經法院踐行證據調查證據時，即可認為檢察官就被告構成累犯之事實已為主張且具體指出證明方法等旨（見本院卷第8頁）。惟查：
最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定所持之法律見解係於111年4月27日所作成，而最高法院ll1年度台上字第3143號刑事判決之原審判決，即臺灣高等法院臺中分院111年度交上訴字第564號刑事判決，亦為同日所裁判，有上開刑事判決可查（見本院卷第69至81頁）。由此可知，上開刑事案件係於最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定前，由檢察官所起訴，並經第一審及第二審法院依據未作成該刑事裁定前之審判期日所為之證據調查得致之法律見解，本於判決先例辨異，相同案例事實始有援用相同判決先例之法理，最高法院ll1年度台上字第3143號刑事判決所持上開法律見解，係在解決最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定前，業經下級審法院依職權認定累犯之刑事案件所應採擇之審查基準。上情尚與本案即檢察官起訴及原審裁判均係在最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定作成後之案例事實不同，檢察官就此部分主張應適用最高法院ll1年度台上字第3143號刑事判決所持之法律見解，本院依據判決先例辨異法理判斷後，認為不適用於本案所指情形，上訴意旨就此部分亦無理由。⒌綜上，檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈡被告上訴主張有刑法第62條適用部分⒈被告係於111年4月22日經偵查佐 王世杰 實施採尿（見警卷第1
9頁送驗紀錄表），於同年月27日驗得海洛因陽性反應後（見警卷第17頁尿液檢驗報告），經警通知於同年7月20日製作警詢筆錄（警卷第3至7頁）。上訴意旨主張被告有先於111年4月22日實施採尿當時，即向偵查 佐王世杰 自首有於111年4月22日前3至4日在住處施用海洛因。惟查：經本院函詢屏東縣政府警察局內埔分局，經該局函覆向採尿人員王世杰確認後，因案發迄今已過8個月，已記不清當日情形，不確定被告有無上訴意旨所指之陳述內容，有該局111年1月2日函送之職務報告可查（見本院卷第85頁）。依據上述調查結果，前開上訴主張並無有利於被告之證據方法可供佐證，而僅有被告之片面陳述，是被告主張有刑法第62條自首規定之適用，尚屬無據。⒉綜上，被告提起上訴，主張本案有自首適用，為無理由，應
予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官葉幸眞提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國112年3月8日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年3月8日
書記官王紀芸附件一臺灣屏東地方法院刑事判決111年度訴字第558號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告黃振昌上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度毒偵字第1546號），因被告於準備程序中就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：
主文黃振昌犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、黃振昌知悉海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國111年4月22日16時18分為警採尿時回溯96小時內之某時，在其位於屏東縣○○鄉○○路000號住處內客廳，將海洛因摻入香菸內點火燒烤後，吸食其霧化氣體之方式施用海洛因1次。嗣於111年4月22日，因其為列管之毒品調驗人口，為警通知而於同日16時18分許對其採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前於109年間因施用毒品案件，經本院以109年度聲勒字第242號裁定送觀察、勒戒，經執行後因認無繼續施用毒品傾向，於110年12月2日釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第286、287號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內又犯本案施用第一級毒品犯行，揆諸前揭規定，自應依法追訴處罰。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷第4頁，毒偵卷第47、48頁，本院卷第28、37頁），並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心111年05月10日報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告在卷可查（見警卷第17、19頁）。 足佐 被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告上揭犯行，洵可認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一
級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案檢察官雖於起訴書犯罪事實欄中一、部分敘明被告構成累犯事實，並於證據並所犯法條欄中請法院依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟檢察官未就被告構成累犯事實具體指出證明方法（依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，檢察官單純提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法），揆諸上開說明，可認檢察官並不認為被告有依累犯規定加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，本院自無從遽行論以累犯並加重其刑，惟被告可能構成累犯之前科仍經本院列為科行審酌事由（詳後述），是被告罪責尚無評價不足之虞。
㈢被告前揭各罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被
告前因施用毒品經觀察、勒戒後，猶未思積極戒毒，竟再犯本件施用毒品犯行，所為實屬不該。復參以被告曾因施用毒品、竊盜等案件經法院判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行難認良好。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並考量施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低。暨考量被告於本院審理時自陳之學、經歷、家庭生活及經濟狀況等情（見本院卷第37頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官葉幸眞到庭執行職務。
中華民國111年10月31日
刑事第五庭法官錢毓華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國111年10月31日
書記官郭淑芳附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
附件二臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴書
111年度上字第207號被告黃振昌上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院於中華民國111年10月31日為第一審判決（111年度訴字第558號、起訴案號：111年度毒偵字第1546號），本檢察官於111年11月9日收受判決正本，認應提起上訴，茲將上訴理由敘述如下：
一、原審諭知被告黃振昌犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑8月，固非無見。
二、惟查：被告前於103年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年6月，上訴後經法院撤銷原判，改判處有期徒刑1年2月，再上訴後經法院駁回而確定(下稱前案)，於107年8月31日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，於107年12月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論（下稱本案前科記錄），是被告曾受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。按司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，貴院亦應審酌是否依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語。雖最高法院刑事大法庭於111年4月27日作成110年度台上大字第5660號裁定，其
主文為：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。
」等語，然查：
（一）本件檢察官已就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項盡舉證責任
1.按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據。是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。
2.查本件起訴書犯罪事實欄已載明被告「前因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以103年度上訴字第264號裁判判處有期徒刑1年2月，經最高法院以103年度台上字第2385號裁判駁回上訴而確定，於民國107年8月31日縮短刑期假釋出監，於107年12月14日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢」等情，又於所犯法條欄說明被告「前曾受有期徒刑執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表及在監在押紀錄表在卷足憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。」等旨，且提出本署刑案資料查註紀錄表及在監在押紀錄表為憑，足認檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出上訴人之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經原審踐行證據調查程序，亦未見被告對於本署刑案資料查註紀錄表有所爭執，此有原審判決存卷可參。是以，縱令依檢察官之主張及舉證，針對被告前開經論罪科刑並執行完畢之本案前科紀錄，說明被告本件犯行何以構成累犯之理由，亦無法院依職權調查因而論以累犯之情形，更無悖乎大法庭前開裁定之見解。
（二）又按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，要與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無何必然之關連。刑法第41條所定「易科罰金」係為避免短期自由刑所生流弊，對於本受徒刑或拘役判決之行為人，於刑罰執行時改以罰金代替徒刑或拘役，性質上屬易刑處分，受刑人雖事實上受罰金之執行，但法律上仍視為徒刑或拘役之執行，從而前案有期徒刑之執行不問究係入監服刑完畢，抑或易科罰金而視為執行完畢，均屬刑法第47條第1項規定所稱之受徒刑之執行完畢。又司法院大法官會議釋字第775號解釋謂：刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。依此解釋意旨，堪認宣告刑法累犯僅在行為人應處之法定最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件時，致生罪責不相當之情形，始得裁量不予加重（最高法院110年度台上字第5377、5379、5380號判決意旨參照）。依此，本件被告既未見有何刑法第59條所規定「犯罪之情狀顯可憫恕」之要件，就其本件成立累犯之行為，法院自應於審酌刑法第57條所列各項量刑因子之情況下，裁量予以加重；原審判決漏未論及，其判決自於法有違。
三、本案檢察官已於起訴書主張被告前述本案前科記錄顯構成累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，亦應裁量是否加重最低本刑，並檢附刑案資料查註紀錄表及在監在押紀錄表為證明之方法，且刑案資料查註紀錄表、在監在押紀錄表均為法務部承辦公務人員依相關資料製作之紀錄，錯誤率極低，亦有法院審理卷宗內所檢附臺灣高等法院被告前案紀錄表可以核實，堪認檢察官已主張並具體指出證明之方法，且得作為論以累犯及加重其刑之裁判基礎。原審判決徒憑大法庭前開裁定誤認起訴書未就被告是否構成累犯之事實提出證明方法，無端摒棄上揭前案紀錄相關資料之證據而未就被告本案犯行是否構成累犯為實質認定，其判決顯屬違誤，爰請依法撤銷原判決，另為適法之判決。
四、綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適法之判決。
此致臺灣屏東地方法院轉送臺灣高等法院高雄分院中華民國111年11月15日
檢察官葉幸眞