裁判字號：臺灣高雄地方法院105年醫訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國105年11月18日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度醫訴字第6號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張藝鏵選任辯護人張賜龍律師
侯捷翔律師 顏萬文 律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第13549號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文張藝鏵犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得新臺幣陸萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣拾貳萬元，及向臺灣高雄地方法院檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，且應參加法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。
事實
一、張藝鏵（原名 張馨容 ）明知其未取得合法醫師資格，依法不得擅自執行醫療業務，竟基於違法執行醫療業務之犯意，對外自稱係址設高雄市○○區市○○路○○○號「遇見幸福」診所之老師，於附表編號一至七所示時間、地點及價格，為各該編號所示之人進行施打波尿酸、肉毒桿菌、微晶瓷及埋線等醫療行為而違法執行醫療業務。嗣民眾檢具資料向高雄市政府衛生局檢舉，經該局函請警方調查，始循線查獲上情。
二、案經高雄市政府衛生局函請高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審案件，被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定進行簡式審判程序，是本案證據調查依同法第273條之2規定，不受同法第
159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之
1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、事實認定：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱
（見本院醫訴卷第34頁至第36頁、第52頁、第78頁），核與證人 許丞毅 、 莊韻靜 、 莊惠媚 、 施沛妤 、 黃盈瑜 於警詢及偵訊證述情節大致相符（見警卷一第33頁至第34頁，警卷二第
9頁至第12頁、第16頁至第19頁、第28頁至第32頁、第38頁至第41頁、第47頁至第55頁，偵卷一第8頁至第9頁背面、第12頁至13頁背面、第24頁至第25頁，偵卷二第116頁至第
117頁、第128頁至第129頁），並有高雄市政府衛生局民國103年11月18日高市 密衛 醫字第10339995200號函、臺灣高雄地方法院檢察署104年6月28日、105年1月6日及10
5年6月8日勘驗筆錄暨影像翻拍照片附卷可稽（見警卷一第30頁至第32頁，偵卷一第3頁至第6頁，偵卷二第11頁至第26頁、第116頁背面至第117頁），堪認被告上開任意性自白，確均與事實相符。
㈡又附表編號三之交易價格，起訴書載為新臺幣（下同）3、
4,000元，參酌證人許丞毅於偵訊證稱：該次價格為3、4,
000元等語（見偵卷二第116頁背面），除此之外，已無其他證據得以確切認定該次交易價格為何，基於罪疑有利被告之法理，故以較低之3,000元而為認定；另附表編號四、五、六之交易價格，起訴書載為不詳金額，被告就此則供稱：該次係莊惠媚、施沛妤、黃盈瑜三人一起前去，大概一個人
1萬元左右等語（見本院醫訴卷第36頁），被害人莊惠媚、施沛妤、黃盈瑜則均稱不記得確切交易價格，此外無證據證明被告係以其他價格進行交易，故該3次交易價格以各1萬元而為認定，併予敘明。
㈢凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為
之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部，總稱為醫療行為；而為他人施打波尿酸、肉毒桿菌、微晶瓷及埋線等，均係以治療為目的所為之用藥、處置，當屬醫療行為無疑，除有例外情況，否則應由取得合法醫師資格者為之。本件被告既未取得合法醫師資格，又無醫師法第28條但書所規定例外得視為非擅自執行醫療業務之情，竟仍為附表所示之醫療行為。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪
。又刑法上所指之集合犯，係指行為人基於概括犯意，實行立法者於所制定之犯罪構成要件中，預定反覆實行數個同種類之犯罪行為，而具有實質一罪之行為態樣，故集合犯之認定，除審酌法律規範之意涵外，尚須審究行為人主觀上是否基於單一犯意之發動，並依社會通念，斟酌該犯罪之手段是否具備必然反覆實行之屬性，進而秉持刑罰公平原則、比例原則以資判斷。查醫師法第28條所稱業務，係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，本質上乃有反覆實施之特質，犯罪構成要件已具集合犯之屬性（最高法院
100年度臺上字第5169號判決意旨參照），另被告係反覆為他人施打施打波尿酸、肉毒桿菌、微晶瓷及埋線以營利，且被告供稱：伊係前去「遇見幸福」診所就醫時結識販賣玻尿酸、肉毒桿菌之業務，並向該人購買後，以該次購得之玻尿酸等物為他人施打等語（見本院醫訴卷第35頁），是其主觀上為單一犯意反覆、繼續為之，基於刑罰公平及比例原則，被告所為多次醫療行為應評價為集合犯，僅成立一罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其未具合法醫師資
格，竟為圖己利而擅自執行醫療業務，置他人於非具醫療專業難以預料之高度風險中，亦破壞國家對醫療行為之管理及人民健康之保障，所為實值譴責，惟其於本院審理業已坦承犯行，所為醫療行為最終未造成附表所示之人健康損害，且事後已賠償被害人莊惠媚、施沛妤所受損失，業據被害人莊惠媚、施沛妤陳述在卷（見本院醫訴卷第80頁），暨其自述專科畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康、目前尚有未滿12歲之小孩需照顧扶養（見警卷一第23頁，本院醫訴卷第79頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈按被告行為後，刑法沒收相關規定業於105年7月1日修正
施行，然同法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故本件沒收應逕適用裁判時即修正後刑法規定，毋庸為新舊法比較，先予敘明。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項及第38條之2第2項分別定有明文。
⒉查被告業已賠償附表編號四、五所示被害人莊惠媚、施沛妤
所受損失，已如前述，是其2人已藉由獲取賠償而回復被告所為犯行造成之不當得利狀態，此雖非刑法第38條之1第5項所規定「發還被害人」之情況，但參酌該條優先保障被害人因犯罪所生求償權之立法意旨，被害人此部分求償權既已獲滿足，若復宣告沒收，將對被告財產權造成過度侵害，有逾達成刑法第38條之1澈底剝奪犯罪所得目的之必要而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。至其餘犯罪所得部分（附表編號一、二、三、六、七），被告未賠償被害人許丞毅、黃盈瑜所受損失，是其因犯罪享有之所得仍存在，揆諸前揭規定及說明，並參酌以往判決針對未扣案犯罪所得向來併採沒收及追徵作為主文記載方式，為徹底達成剝奪犯罪所得之立法目的，同時避免僅擇一諭知沒收或追徵價額，日後可能造成無從沒收，反使被告保有犯罪所得之不合理情況，判決主文應併同記載沒收及追徵兩項方式，惟犯罪所得為金錢時，無不宜執行沒收之情形，且因所得金額已確定，自無庸記載追徵其價額，僅諭知追徵之即可，故其餘未扣案犯罪所得共6萬6,000元，即應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
㈣末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表存卷可考，茲念其犯後業已知錯而坦承犯行，頗見悔意，且被害人莊惠媚、施沛妤、黃盈瑜皆表示願意原諒被告（見本院醫訴卷第80頁），另被害人許丞毅則於偵訊時表示不欲提出告訴等語在卷（見偵卷二第116頁背面），諒經此偵審程序後，理當知所警惕，信無再犯之虞，遂認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年。然斟酌其因守法觀念薄弱而觸犯刑責，為促使其記取教訓，並建立尊重法治之觀念，本院乃認除前開緩刑宣告外，另有賦予被告一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第4、5、8款規定，諭知被告應向公庫支付12萬元，及向臺灣高雄地方法院檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，且應參加法治教育
2場次，併依刑法第93條第1項第2款規定諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第273條之1第1項、第299條第
1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第38條之1第
1項前段、第3項、第38條之2第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官黃昭翰到庭執行職務。
中華民國105年11月18日
刑事第四庭法官王宗羿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月18日
書記官林秀敏附錄論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。附表：
┌──┬──────┬──────┬─────┬───────┬─────┐│編號│時間（民國）│地點│施打項目│價格（新臺幣）│病患姓名│├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼─────┤│一│103年11月7│「遇見幸福」│玻尿酸、肉│1萬5,000元│許丞毅│││日晚上7時許│診所隔壁服飾│毒桿菌││││││店2樓││││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼─────┤│二│103年11月13│「遇見幸福」│肉毒桿菌│8,000元│許丞毅│││日中午12時30│診所5樓││││││分許（起訴書│││││││誤載為12時）│││││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼─────┤│三│104年9月28│「遇見幸福」│玻尿酸或肉│3,000元│許丞毅│││日下午1時許│診所5樓│毒桿菌│││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼─────┤│四│103年11月1│「遇見幸福」│肉毒桿菌│1萬元│莊惠媚│││日下午2時許│診所隔壁服飾│││││││店2樓││││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼─────┤│五│103年11月1│「遇見幸福」│肉毒桿菌│1萬元│施沛妤│││日下午2時許│診所隔壁服飾│││││││店2樓││││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼─────┤│六│103年11月1│「遇見幸福」│肉毒桿菌、│1萬元│黃盈瑜│││日下午2時許│診所隔壁服飾│微晶瓷││││││店2樓││││├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼─────┤│七│103年11月3│「遇見幸福」│埋線│3萬元│黃盈瑜│││日下午2時許│診所隔壁服飾│││││││店2樓││││└──┴──────┴──────┴─────┴───────┴─────┘