裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第768號刑事判決
裁判日期：民國98年06月26日
裁判案由：商業會計法等
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第768號公訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告丁○○
甲○○丙○○庚○○辛○○○
18號乙○○上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10017號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文丁○○所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。所處拘役部分應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
緩刑貳年。
甲○○所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
丙○○所犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑。緩刑貳年。
庚○○所犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑。
辛○○○所犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑。
乙○○所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、丁○○、甲○○、丙○○、庚○○、辛○○○、乙○○均經濟窘迫，無清償能力，惟需款孔急，遂經由報紙廣告或友人介紹，由 陸耿媺 （所涉詐欺及偽造文書犯行由檢察官另為緩起訴處分）帶同前往台北市○○區○○○路○段○○號8樓之
1聯營旅行社企業有限公司（下稱聯營旅行社），分別與陸耿媺及聯營旅行社實際負責人 王承芳 （所涉詐欺及偽造文書犯行由檢察官另為緩起訴處分）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，丁○○、庚○○在95年7月1日前則另基於概括犯意，丁○○、甲○○、丙○○、庚○○、辛○○○、乙○○實際上無消費之真意，而假藉出國旅遊團費和購買機票名目刷卡（刷卡時間、受騙銀行、刷卡金額均詳如附表），致如附表所示之銀行陷於錯誤，誤以為丁○○等人有實際消費及付款之意，而同意代墊丁○○等人消費金額予聯營旅行社，王承芳、陸耿媺則收取刷卡金額合計百分之6至10不等之手續費，將扣除前開手續費後之刷卡金額現金交予丁○○等人，足生損害於聯合信用卡處理中心、前開發卡銀行。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告丁○○等6人所涉係死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告丁○○、甲○○、丙○○、庚○○、辛○○○、乙○○坦承不諱，核與證人即慶豐商業銀行（下稱慶豐銀行）信用卡部風險管制組專員戊○○、聯合信用卡中心商店管理風險部風險調查科人員己○○之證述情節相符，並有慶豐銀行消費金融處信用卡部97年11月17日（97）接管卡險字第603號函暨附件（96年度偵字第10017號卷第
4頁以下）、中國信託商業銀行97年11月14日中信卡管調字第9711140002號函暨附件（同卷第7頁以下）、國泰世華商業銀行業務控管部97年11月17日國世業控字第0970000663號函暨附件（同卷第131頁以下）、上海商業儲蓄銀行信用卡中心97年11月14日上卡字0000000000號函暨附件（同卷第15
2頁以下）、遠東國際商業銀行97年12月10日（97）遠銀卡字第1424號函暨附件（同卷第154頁以下）、聯邦商業銀行97年11月27日（97）聯銀信卡字第12559號函暨附件（同卷第198頁以下）、美商花旗銀行98年3月31日（98）政查字第19769號函（同卷第230頁、第399頁以下）及聯合信用卡處理中心與聯營旅行社簽訂之特約商店約定書在卷可稽。
本件事證明確，被告犯行均堪認定。
三、被告丁○○、庚○○行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於「統一性及整體性原則」，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
（一）被告行為時即修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。
」將舊法之「實施」修正為「實行」，而原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是修正後新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號裁判意旨參照），而本案被告無論依新舊法均成立共同正犯，適用新法並未對被告較有利。
（二）修正前刑法第33條第5款規定罰金為1元以上，換算新台幣後，為新台幣3元以上，惟被告行為後新刑法第33條第
5款係規定罰金為新台幣1千元以上，以百元計算之，是舊法並非不利。
（三）依增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」比較修正之刑法施行法第1條之1第2項與罰金罰鍰提高標準條例第1條，兩者適用結果之罰金額度，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無有利或不利之變更，自無刑法第2條第1項比較新舊法之適用，應逕適用裁判時之刑法施行法第1條之1（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
（四）修正前刑法關於連續犯之規定，係論以一罪，但得加重其刑至2分之1，修正後刑法將連續犯之規定刪除，而連續犯本質上係各自獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，在連續犯刪除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理。是以連續犯規定之刪除，並無較有利於被告。
（五）經綜合比較新、舊法之結果，以被告丁○○、庚○○行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告丁○○、庚○○部分自應適用被告行為時之法律。
四、論罪科刑：
（一）核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告6人分別與王承芳、陸耿媺間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告辛○○○於95年8月1日密接之時間、地點，持慶豐銀行信用卡刷卡2次，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，公訴意旨認係數罪，容有未洽。被告丁○○於95年7月1日前之6次刷卡詐欺犯行，被告庚○○所為2次刷卡詐欺犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯各基於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條論以連續犯，並依法加重其刑。又被告丁○○於95年7月1日後4次詐欺犯行與前開詐欺犯行間，被告甲○○、辛○○○、乙○○之詐欺犯行，犯意各別，行為互殊，應論以數罪。被告辛○○○前因賭博案件，經台灣桃園地方法院以90年度易字第262號判決判處有期徒刑6月，罰金3萬元確定，於90年12月19日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（二）爰審酌被告甲○○、庚○○、乙○○並無前科，素行良好，被告丁○○、丙○○素行尚可，被告辛○○○前有賭博前科，暨考量渠等個別詐取之金額，及被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○犯後積極與受害銀行協商，有被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○提出之相關資料在卷足參，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
被告丁○○於95年7月1日前之行為後，及被告庚○○行為後，刑法第41條第1項前段關於易科罰金折算標準之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，由「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以
1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」修正前刑法第41條第1項前段之易科罰金折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，應就其原定數額提高為100倍折算1日，並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定，以新台幣元之3倍折算之，亦即修正前刑法第41條第1項前段之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算為1日，舊法並非不利，爰依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。被告丁○○於95年7月1日後之行為，及被告甲○○、丙○○、辛○○○、乙○○部分均依現行刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。被告丁○○所處拘役部分，及被告甲○○、乙○○部分並定其應執行之刑。
（三）被告6人犯罪時間均係在96年4月24日以前，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，應予減刑，爰依該條例第7條第1項分別減為如附表所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（四）被告甲○○、丙○○、乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告丁○○前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，經此司法偵審程序後，當知所警惕，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○均緩刑2年，以勵自新。
五、至起訴意旨認被告6人所為尚涉犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪嫌等語，惟聯營旅行社解散前之公司負責人為 王繼芳 ，並非王承芳，此據證人王承芳、王繼芳證述在卷，復有聯營企業社公司變更登記表在卷足憑，王承芳既非聯營旅行社之公司負責人，自難論以被告6人與王承芳共犯上開之罪，況被告丁○○、甲○○、丙○○、庚○○、辛○○○、乙○○刷卡之目的在於取得刷卡金額之現金，並未與王承芳、陸耿媺有何填製不實會計憑證之犯意聯絡，是本應就此部分為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開有罪之詐欺取財部分，有牽連犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條前段，刑法第2條第1項、第28條、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第6款、第74條第1項第
1款、第2款，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官楊冀華到庭執行職務中華民國98年6月26日
刑事第七庭法官林欣苑上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉英芬中華民國98年6月26日附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌─┬────┬───────┬──────┬───────┬───────────┐│編│刷卡人│刷卡日期│刷卡金額（新│發卡銀行│所犯罪名及刑度││號│││台幣）│││├─┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│1│丁○○│95年2月7日│33,000元│慶豐銀行│丁○○共同連續意圖為自│││├───────┼──────┼───────┤己不法之所有，以詐術使││││95年2月8日│33,000元│慶豐銀行│人將本人之物交付，處有│││├───────┼──────┼───────┤期徒刑參月，如易科罰金││││95年4月10日│9,900元│慶豐銀行│，以銀元參佰元即新台幣│││├───────┼──────┼───────┤玖佰元折算壹日；減為有││││95年4月29日│9,900元│花旗銀行│期徒刑壹月又拾伍日，如│││├───────┼──────┼───────┤易科罰金，以銀元參佰元││││95年5月11日│9,900元│慶豐銀行│即新台幣玖佰元折算壹日│││├───────┼──────┼───────┤。││││95年6月21日│9,900元│花旗銀行││││├───────┼──────┼───────┼───────────┤│││95年8月7日│4,950元│花旗銀行│丁○○共同意圖為自己不│││││││法之所有，以詐術使人將│││││││本人之物交付，處拘役貳│││││││拾日，如易科罰金，以新│││││││台幣壹仟元折算壹日，減│││││││為拘役拾日，如易科罰金│││││││，以新台幣壹仟元折算壹│││││││日。│││├───────┼──────┼───────┼───────────┤│││95年8月16日│9,900元│中國信託銀行│丁○○共同意圖為自己不│││││││法之所有，以詐術使人將│││││││本人之物交付，處拘役參│││││││拾日，如易科罰金，以新│││││││台幣壹仟元折算壹日，減│││││││為拘役拾伍日，如易科罰│││││││金，以新台幣壹仟元折算│││││││壹日。│││├───────┼──────┼───────┼───────────┤│││95年12月1日│9,900元│花旗銀行│丁○○共同意圖為自己不│││││││法之所有，以詐術使人將│││││││本人之物交付，處拘役參│││││││拾日，如易科罰金，以新│││││││台幣壹仟元折算壹日，減│││││││為拘役拾伍日，如易科罰│││││││金，以新台幣壹仟元折算│││││││壹日。│││├───────┼──────┼───────┼───────────┤│││96年2月15日│11,550元│花旗銀行│丁○○共同意圖為自己不│││││││法之所有，以詐術使人將│││││││本人之物交付，處拘役參│││││││拾日，如易科罰金，以新│││││││台幣壹仟元折算壹日，減│││││││為拘役拾伍日，如易科罰│││││││金，以新台幣壹仟元折算│││││││壹日。│├─┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│2│甲○○│95年7月15日│99,000元│上海銀行│甲○○共同意圖為自己不│││││││法之所有，以詐術使人將│││││││本人之物交付，處有期徒│││││││刑參月，如易科罰金，以│││││││新台幣壹仟元折算壹日，│││││││減為有期徒刑壹月又拾伍│││││││日，如易科罰金，以新台│││││││幣壹仟元折算壹日。│││├───────┼──────┼───────┼───────────┤│││95年7月15日│49,500元│遠東銀行│甲○○共同意圖為自己不│││││││法之所有，以詐術使人將│││││││本人之物交付，處有期徒│││││││刑貳月，如易科罰金，以│││││││新台幣壹仟元折算壹日，│││││││減為有期徒刑壹月，如易│││││││科罰金，以新台幣壹仟元│││││││折算壹日。│││├───────┼──────┼───────┼───────────┤│││95年10月5日│49,500元│遠東銀行│甲○○共同意圖為自己不│││││││法之所有，以詐術使人將│││││││本人之物交付，處有期徒│││││││刑貳月，如易科罰金，以│││││││新台幣壹仟元折算壹日，│││││││減為有期徒刑壹月，如易│││││││科罰金，以新台幣壹仟元│││││││折算壹日。│├─┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│3│丙○○│96年1月26日│148,500元│國泰世華銀行│丙○○共同意圖為自己不│││││││法之所有，以詐術使人將│││││││本人之物交付，處有期徒│││││││刑參月，如易科罰金，以│││││││新台幣壹仟元折算壹日，│││││││減為有期徒刑壹月又拾伍│││││││日，如易科罰金，以新台│││││││幣壹仟元折算壹日。│├─┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│4│庚○○│95年2月8日│41,250元│慶豐銀行│庚○○共同連續意圖為自│││├───────┼──────┼───────┤己不法之所有，以詐術使││││95年3月7日│4,950元│聯邦銀行│人將本人之物交付，處有│││││││期徒刑刑參月，如易科罰│││││││金，以銀元參佰元即新台│││││││幣玖佰元折算壹日；減為│││││││有期徒刑壹月又拾伍日，│││││││如易科罰金，以銀元參佰│││││││元即新台幣玖佰元折算壹│││││││日。│├─┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│5│辛○○○│95年8月1日│9,900元│慶豐銀行│辛○○○共同意圖為自己│││││││不法之所有，以詐術使人│││││││將本人之物交付，累犯，│││││││處拘役伍拾日，如易科罰│││││││金，以新台幣壹仟元折算│││├───────┼──────┼───────┤壹日，減為拘役貳拾伍日││││95年8月1日│9,900元│慶豐銀行│，如易科罰金，以新台幣│││││││壹仟元折算壹日。│├─┼────┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│6│乙○○│95年9月12日│99,000元│中國信託銀行│乙○○共同意圖為自己不│││││││法之所有，以詐術使人將│││││││本人之物交付，處有期徒│││││││刑參月，如易科罰金，以│││││││新台幣壹仟元折算壹日，│││││││減為有期徒刑壹月又拾伍│││││││日，如易科罰金，以新台│││││││幣壹仟元折算壹日。│││├───────┼──────┼───────┼───────────┤│││95年10月4日│99,000元│中國信託銀行│乙○○共同意圖為自己不│││││││法之所有，以詐術使人將│││││││本人之物交付，處有期徒│││││││刑參月，如易科罰金，以│││││││新台幣壹仟元折算壹日，│││││││減為有期徒刑壹月又拾伍│││││││日，如易科罰金，以新台│││││││幣壹仟元折算壹日。│└─┴────┴───────┴──────┴───────┴───────────┘