柳營簡易庭110年度營簡字第277號民事判決

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決

110年度營簡字第277號

原告中國信託商業銀行股份有限公司

法定代理人 利明献

訴訟代理人 張明賢

郭俊雄

被告 曾子豪

兼上一人

訴訟代理人 曾清松

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國110年11月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

確認被告間就如附表所示之土地，於民國一百零五年間經臺南市

麻豆地政事務所以南麻字第五三四五零號收件，於民國一百零五年八月八日以讓與為原因辦理登記，擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告曾子豪應將前項抵押權之登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。　　

事實及理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參照）。查原告為被告曾清松之債權人，迄今尚有新臺幣（下同）263,956元之本金，及自民國90年1月14日起至清償日止之利息、違約金未受清償，前已對被告曾清松取得本院99年3月10日南院龍98司執北字第91211號債權憑證（下稱系爭債權憑證），並於110年間持系爭債權憑證為執行名義，向本院聲請就被告曾清松所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）強制執行，經本院以110年度司執字第21392號事件受理在案（下稱系爭強制執行事件）。惟因系爭土地上設有於105年經臺南市麻豆地政事務所以南麻字第53450號收件，於105年8月8日以讓與為原因辦理登記，訴外人 曾阿 分為債務人，被告曾子豪為債權人，擔保債權額為新臺幣（下同）150萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）存在，經本院民事執行處以鑑價後核定之拍賣最低價額不足以清償優先債權及執行費用，認有強制執行法第80條之1第1項之情形等節，有系爭債權憑證暨繼續執行紀錄表、本院民事執行處110年4月13日南院武110司執東字第21392號函影本各1份、系爭土地登記第一類謄本暨異動索引各1份在卷可稽（見本院卷第35頁至第39頁、第41頁至第43頁、第105頁至第119頁），並經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛。則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告以債權人之身分對系爭土地聲請強制執行得否受償及分配數額，可認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，即有確認利益，合先敘明。　　

二、原告主張：原告為被告曾清松之債權人，已取得系爭債權憑證為執行名義。系爭土地原為被告曾清松之母 曾阿分 所有，曾阿分於105年8月22日死亡後，系爭土地由被告曾清松繼承取得，並已於106年2月24日辦理繼承登記。系爭土地上設有於89年經臺南市麻豆地政事務所以南麻字第34850號收件，於89年4月28日設定登記，曾阿分為債務人，訴外人 沈陳婆 為債權人，復於105年8月8日以讓與為原因辦理登記，移轉後債權人為被告曾子豪之系爭抵押權。然抵押權之成立，以擔保債權之存在為前提，應由被告舉證證明之，系爭抵押權之擔保債權不存在，抵押權亦失所附麗。且抵押權不得由債權分離而為讓與，故於債權讓與時，應隨同移轉於債權受讓人，換言之，縱曾阿分、沈陳婆間確有借貸關係存在，前開以讓與為原因辦理之登記亦違反抵押權之從屬性。系爭土地上現仍有系爭抵押權之讓與登記，被告曾清松本得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告曾子豪塗銷系爭抵押權，詎其怠於行使前開權利，影響原告日後就系爭土地受償及分配之權利。為此，提起本件訴訟，請求確認被告間系爭抵押權之擔保債權均不存在，及依民法第242條前段規定，代位被告曾清松依民法第767條第1項中段之規定，請求被告曾子豪將系爭抵押權之登記塗銷等語。並聲明：如主文第1、2項所示。

三、被告則以：系爭土地原為曾阿分所有。訴外人 陳大杉 為曾阿分前配偶，被告曾清松、曾子豪為父子關係，沈陳婆為被告曾清松姑姑、被告曾子豪姑婆。緣陳大杉及曾阿分生前陸續向沈陳婆小額借款，多年累計至約150萬元，陳大杉過世後，曾阿分因無力還款，在結算債權後將系爭土地設定抵押權予沈陳婆作擔保。曾阿分於105年間過世前，自覺年邁恐來日無多，但掛慮尚有對沈陳婆之債務未清償，故在被告曾子豪探病時交代 伊代為 處理，經沈陳婆同意後，將沈陳婆將抵押權讓與被告曾子豪，由被告曾子豪慢慢清償，迄今已清償20餘萬元。被告曾清松於106間繼承取得系爭土地，惟系爭抵押權早於89年已設定登記，設定時不可能有損害原告債權之意，原告自無從依民法第244條規定撤銷，且原告遲至110年提起本件訴訟，顯然超過民法第125條所定15年之請求權消滅時效。系爭抵押權業經地政機關合法設定、登記在案，存在21年間均無爭議，自不容原告否認，被告並非造成法律狀態不安定之人，原告卻稱被告應負舉證責任，於理顯有未合等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。　　

四、得心證之理由：

㈠經查，原告主張伊為被告曾清松之債權人，曾持系爭債權憑證為執行名義向本院聲請就被告曾清松所有之系爭土地強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，惟因系爭土地上有系爭抵押權之設定，經本院民事執行處以鑑價後核定之拍賣最低價額不足以清償優先債權及執行費用，認有強制執行法第80條之1第1項之情形等情，業據其提出系爭債權憑證暨繼續執行紀錄表、本院民事執行處110年4月13日南院武110司執東字第21392號函影本各1份、系爭土地登記第一類謄本暨異動索引各1份為證（見本院卷第35頁至第39頁、第41頁至第43頁、第105頁至第119頁），並有本院向臺南市麻豆地政事務所調閱之抵押權讓與登記資料影本1份、土地建物異動清冊1紙在卷可憑（見本院卷第75頁至第82頁、第95頁），復經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛。且為被告所不爭執。本院核閱原告所提上開證物均與原告所述相符，自堪信其主張為真實。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。再按普通抵押權之設定，係先有債權存在，即為擔保已發生之債權，再設定抵押權擔保之，是普通抵押權因債權早已確定存在，故無決算期，此與最高限額抵押權則須經決算期，其擔保之債權始為確定，有所不同（最高法院88年台上字第444號判決意旨參照）。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，對客觀交易價值多有負面影響，是如抵押權不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之登記，自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。

㈢查系爭土地固有系爭抵押權之設定，惟因抵押權並非最高限額抵押權，依前開說明，於設定時即須從屬於特定債權，仍須探究其所擔保之債權是否存在，始可知系爭抵押權是否已合法成立，現原告起訴否認系爭抵押權所擔保之債權存在，依前開說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保債權存在之積極事實，負有舉證責任。被告雖辯稱系爭抵押權係因被告曾子豪為曾阿分代償其積欠沈陳婆之借款（下稱系爭借貸），經沈陳婆讓與取得等語，然縱被告曾子豪與曾阿分、沈陳婆間有代償系爭借貸之協議，亦係以曾阿分與沈陳婆間有系爭貸關係存在，且為系爭抵押權所擔保為前提，該法律關係存在之事實，亦應由被告舉證證明。就此部分，被告曾子豪僅提出筆記本影本1份為證（見本院卷第169頁至第181頁），惟該筆記本上手寫之日期、金額等紀錄，均係由被告曾子豪所登載，性質上與被告片面陳述無異，憑信性尚屬有疑，且原告亦否認與系爭借貸有關（見本院卷第193頁）。本院另依職權傳喚證人即105年間辦理讓與登記之代書 蘇敬富 到庭作證，證人蘇敬富證稱：我不記得是誰找我，應該是今天在場的被告曾子豪，他有提說要辦理讓與，當事人即抵押權人沈陳婆年紀比較大，所以我到下營那邊確認當事人意識是否清楚，以及是否有要辦理讓與的意思。我有告知沈陳婆抵押權設定時要有債權存在，讓與才會有效，辦理讓與時我都會詢問債權原因，因為如果沒有債權，讓與就會無效。沈陳婆說確實有債權，但沒有告知是何種債權，時間太久沈陳婆也不記得，沈陳婆沒有告知為何讓與給被告曾子豪，當時沒有詢問到是不是要讓售這麼細等語（見本院卷第194頁至第195頁），即證人蘇敬富僅經沈陳婆告知有擔保債權存在，但債權之實際種類、履行期間，或為何原因辦理讓與，證人蘇敬富均無所悉，亦無從證明被告抗辯曾阿分、沈陳婆間有系爭借貸乙節為真。嗣本院傳喚沈陳婆到庭作證，沈陳婆並未到庭，經被告表示沈陳婆已臥病在床，無庸再次傳喚等語（見本院卷第220頁），此外，被告並未提出其他證據供本院調查，尚難認其已盡其舉證之責，僅憑系爭抵押權設定登記之客觀事實，自無從反推曾阿分、沈陳婆間有金錢之交付或系爭借貸存在，據此，被告抗辯系爭抵押權所擔保之消費借貸債權，應屬無法證明。至被告所提其餘民法第244條詐害行為或民法第125條消滅時效等抗辯，與本件消極確認訴訟之起訴要件與舉證責任均屬無涉，應係被告對於法律之誤解所致，尚難為其有利之認定。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗而不存在。

㈣按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有明文。系爭抵押權因其擔保之債權不存在而失所附麗，業如前述，系爭土地登記謄本上關於系爭抵押權之登記，自屬對於被告曾清松所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。詎被告曾清松現怠於行使前開所有權人之權利，致原告無從對系爭土地執行取償，原告為保全其債權，自非不得代位被告曾清松行使其除去妨害之權利。從而，原告依民法第242條前段之規定，代位被告曾清松依民法第767條第1項中段規定，請求被告曾子豪塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。

五、綜上所述，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位被告曾清松請求被告曾子豪將系爭抵押權之登記塗銷，均有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。

七、本件主文第2項雖係適用簡易程序所為被告敗訴之給付判決，惟其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，自判決確定時即視為已為其意思表示，地政機關本於判決所為之登記，依其性質須待判決確定後始能為之，自不宜依職權宣告假執行，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110　年　　11　　月　　24　　日

柳營簡易庭法官徐安傑

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表

明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送

達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　110　年　　11　　月　　24　　日

書記官吳昕儒

附表：