裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3497號刑事判決
裁判日期：民國92年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三四九七號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十二年度訴字第二一三號，中華民國九十二年八月二十一日第一審判決（起訴及併辦案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度毒偵字第四０三號、九十二年度毒偵字第七三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案第一級毒品海洛因參包（合計淨重捌點捌伍公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年，扣案第一級毒品海洛因參包（合計淨重捌點捌伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國八十七年間因施用第二級毒品案件，依原審八十七年度聲觀字第三一三號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月二日以八十七年度偵字第三一七五、三七九六號為不起訴處分確定；又於九十年間因施用第一級、第二級毒品案件，經依原審八十九年度毒聲字第一一一一號裁定送觀察勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於九十年十月十一日以九十年度毒偵緝字第二四三號為不起訴處分確定。惟甲○○仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十二年二月初某日起，至九十二年八月十二日止，連續在宜蘭縣宜蘭市○○路復國巷一一八號住處、宜蘭縣○○鄉○○路○○號、宜蘭縣境內飯店及不詳地址朋友住處內，以將第一級毒品海洛因置於香煙內點火後吸用之方式，多次施用第一級毒品海洛因，施用第一級毒品所用之香煙於用畢即丟棄，現滅失而不存在。另基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十二年三月初某日起至八月九日止，連續在宜蘭縣宜蘭市○○路復國巷一一八號住處、宜蘭縣境內飯店及不詳地址朋友住處內，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內在下方以火烘烤，再吸取安非他命霧化產生白煙之方式，多次施用第二級毒品安非他命，施用安非他命所用之玻璃球於施用完畢後即丟棄，現滅失而不存在。嗣先後經警於九十二年三月二十日晚間十時三十五分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號華國旅社一三０五號房查獲，經警採集其尿液送驗後，均呈第一級毒品及第二級毒品之陽性反應；又於九十二年七月十日晚間八時三十分許，經警在宜蘭縣○○鄉○○路○○號持搜索票執行搜索，在甲○○身上搜扣得第一級毒品海洛因三包（合計淨重八點八五公克）。甲○○嗣經屢傳不到，經原審法院發佈通緝，嗣於九十二年八月十二日下午五時三十分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號溫莎汽車旅館一一二號房為警查獲，另供出其餘連續施用第一級毒品及第二級毒品之犯行。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局、礁溪分局暨宜蘭縣警察局報請及移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，而被告於九十二年三月二十日、七月十日、八月十二日三次經警查獲，經採集其尿液送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，均檢出第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡及第二級毒品安非他命之陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表三紙及毒品案件嫌犯尿液送驗姓名、編號對照表三紙附卷可稽。復有經警於九十二年七月十日晚間八時三十分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號持搜索票執行搜索時，自被告身上扣得第一級毒品海洛因三包（合計淨重八點八五公克）扣案可證，而該等毒品經檢驗結果確含海洛因成分，亦有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可憑。足徵被告前開自白，核與事實相符，應堪憑信。又被告前於八十七年間及九十年因施用毒品案件，經依原審裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官分別於八十七年十二月二日、九十年十月十一日以八十七年度偵字第三一七五、三七九六號、九十年度毒偵緝字第二四三號為不起訴處分確定在案，亦有該署八十七年度偵字第三一七五、三七九六號及九十年度毒偵緝字第二四三號不起訴處分書二份在卷足憑。本案事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告於施用第一級、第二級毒品前持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次各施用海洛因及安非他命之犯行，皆時間緊接，方法相同，均各係觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，各論以一罪，並均加重其刑。本件公訴人雖僅就被告於九十二年三月二十一日上午十一時三十分採尿前二十四小時及九十六小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各一次之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告於上開時間外連續施用海洛因及安非他命之犯罪事實，與前揭論罪科刑之部分，有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得就其餘施用毒品部分併予審判。又其所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
三、原判決以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟（一）被告最後施用第二級毒品安非他命之時間係九十二年八月九日，原判決僅認定施用至九十二年七月九日，其後施用之部分則未及併辦，自有未洽。（二）數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文，所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當（最高法院五十三年台上字第一三八二號判例參照）。原判決關於沒收銷燬第一級毒品海洛因三包部分，不在其所犯之施用第一級毒品罪予以宣告，然後定其應執行之刑，而竟於定執行刑後，另行宣告沒收銷燬，亦有違誤。檢察官上訴意旨，指被告於九十二年八月十二日遭警查獲後，經採集尿液送驗結果，尚有第一級、第二級毒品陽性反應，此為起訴效力所及，原審未及併辦等語。被告上訴意旨，請求給予自新機會云云，雖無理由，惟檢察官上訴，指摘施用第二級毒品未及併辦部分（被告施用第一級毒品部分業由原審併予判決），為有理由，且原判決另有前揭可議之處，自無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品之犯行，復犯本件施用第一、二級毒品之罪，其犯罪之手段、期間，及犯後坦承之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因三包(合計淨重八點八五公克），為查獲之毒品，並依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收並銷燬之。至被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之香煙及玻璃球，於用畢後已丟棄，現均滅失而不存在，故不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月十九日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官官有明法官洪曉能右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉文美中華民國九十二年十二月二十二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。