裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第185號刑事判決
裁判日期：民國98年06月04日
裁判案由：偽造文書等
臺灣彰化地方法院刑事判決98年度訴字第185號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人林益輝律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10876號），本院判決如下：
主文己○○犯故買贓物罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○(另由本院判處有期徒刑10月)與丙○○(另由本院判處有期徒刑9月)共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於民國(下同)97年11月27日3時30分許，由丙○○駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載乙○○前往設於彰化縣○○鎮○○路○○○○號由 楊獻本 負責經營之丁○○○○○，再由乙○○撬開鋁製波浪板爬入丁○○○○○後，開啟後門進入，藉此踰越安全設備之方式侵入眼鏡行內，再以其等自備之塑膠袋，徒手竊取眼鏡行內供販售之電腦驗光機號鏡片驗度儀各1台、清洗眼鏡之藥水及隱形眼鏡各1批等物品。得手後將竊得之物品以上開自小客車載運離去。嗣丙○○於同日
18時30分許，載運上開竊得之贓物前往己○○在臺中市○區○○路○○○○○號所開設之港九眼鏡行，供己○○檢視，並力勸己○○購買，己○○明知丙○○所持有供其檢視之上開物品，係來歷不明之贓物，竟仍以新臺幣(下同)5萬元之價格買受清洗眼鏡之藥水及隱形眼鏡各1批，至丙○○欲出賣予己○○之電腦驗光機、鏡片驗度儀各1台，因丙○○與己○○就售價仍未議定，買賣契約尚未成立，惟己○○仍有意願購買，經己○○要求，丙○○遂將上開電腦驗光機1台、鏡片驗度儀1台暫行置放在港九眼鏡行店內，置於己○○實力支配之下，由己○○持有之，同時約明於97年12月1日星期一時再行議價，嗣己○○即先行支付丙○○清洗眼鏡之藥水及隱形眼鏡各1批部分之價款5萬元。其後，己○○與丙○○就上開電腦驗光機鏡、驗度儀各1台尚未完成議價程序，警方即於97年12月1日9時55分許，帶同先前循線查獲之丙○○，至港九眼鏡行查獲己○○，並扣得上開電腦驗光機、鏡片驗度儀各1台、清洗眼鏡之藥水及隱形眼鏡各1批等贓物。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、供述證據之證據能力部分：
㈠、證人丙○○、乙○○於檢察官訊問時之證述部分：按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條（第159條之5)第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制。最高法院97年度臺上字第2882號刑事判決意旨可資參照。本案證人丙○○、乙○○於檢察官訊問時並未踐行具結程序，參照上開說明，其於檢察官訊問時關於被告己○○之證述，並無證據能力。
㈡、證人丙○○、乙○○、楊獻本於警詢時之證述部分：因現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件公訴人、被告己○○、辯護人於言詞辯論終結前，就本件判決基礎之證人丙○○、乙○○、楊獻本於警詢時之證述之證據能力並不爭執，且並未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認已同意各該證據資料均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，則各該供述證據均有證據能力。
二、非供述證據之證據能力部分：本件判決基礎之下列各項非供述證據部分(行竊現場翻拍相片相片、查扣物品相片、楊獻本出具之贓物認領保管單、通話紀錄)，公訴人、被告己○○、辯護人於言詞辯論終結前對於下列為判決基礎之非供述證據，並未陳明其取得程序有不合法之情形，其等對於下列各項非供述證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現下列各項非供述證據有以非法方式取得之情形，是下列各項非供述證據應係以合法程序取得，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告己○○矢口否認前揭犯行，辯稱：因丙○○攜上開物品至其經營之港九眼行，向其表示在新竹市之上明眼科梅姓醫師因投資失利，該醫師及家人目前在丙○○家中避債，急需現款，故將上開物品求售，請其幫忙，其基於幫忙之心理，於電話查詢上明眼科之情形後，始向丙○○購買清洗眼鏡之藥水及隱形眼鏡各1批，至丙○○電腦驗光機鏡、驗度儀各1台，其並無意願購買，僅為免搬動造成損壞，同意丙○○將之暫置在港九眼鏡行云云。經查：
㈠、同案被告丙○○、乙○○前揭竊盜犯行，業據證人即被告丙○○、乙○○於警詢時坦承不諱(參見警卷第1頁至第6頁)，核與證人即被害人楊獻本於警詢時證述遭竊情節相符(參見警卷第15頁至第16頁)，並有行竊現場監視畫面翻拍相片、查扣物品相片(參見警卷第49頁至第57頁)、贓物認領保管單(參見警卷第35頁至第36頁)附卷可稽，足認屬實。
㈡、被告己○○於97年11月27日18時30分許向丙○○購買清洗眼鏡之藥水及隱形眼鏡各1批等物品，並已支付5萬元價款之事實，業據被告己○○於本院審理時坦承不諱(參見本院審判卷第184頁反面至第185頁正面、第153頁反面)，核與證人丙○○於本院審理時所證：其係以5萬元之價格將上開清洗眼鏡之藥水及隱形眼鏡各1批售予被告己○○，並收受該部分價款等情(參見本院審判卷第180頁反面至第181頁反面)及證人戊○○於本院審理時所證：其於97年11月間，有目睹丙○○前往港九眼鏡行推銷眼耗材等情，大致相符，堪信屬實。至於電腦驗光機、鏡片驗度儀部分，證人丙○○於本院審理時證稱：「己○○說驗光機及驗度儀是精密機器如果放在車上碰到震動，會不精準，乾脆放在她那裡，所以我才沒有搬走。」、「己○○有說過她有1台新的，但是己○○有強烈想要買的意願，所以建議我買驗光機放在店內，怕震動失準，沒有說不買，己○○只是要我再算便宜一點。」等語(參見本院審判卷第181頁正面)，被告己○○於本院審理時則供稱：「我沒有要買。」、「(受命法官問：丙○○有跟你說驗光機何時收錢？)沒有說要收錢，要我考慮看看。」、「(受命法官問：為何驗光機要放在港九眼鏡行？)我有請丙○○拿走，丙○○說他時間很趕。」、「(受命法官問：
為何可以拿來，為何當場不拿走？)因為機器很重我搬不動，我有跟丙○○說將驗光機儘快載走。」等語(參見本院審判卷第185頁反面)。惟被告己○○如無意向丙○○購買電腦驗光機、鏡片驗度儀，自無任丙○○置放在港九眼鏡行造成占用店內空間之情況，且丙○○如未能出售電腦驗光機、鏡片驗度儀予被告己○○，則其於載運電腦驗光機、鏡片驗度儀至港九眼鏡行供被告己○○檢視後，於準備離去時，即可將電腦驗光機、鏡片驗度儀運走，以供早日另擇買主之用，並可免再次裝載電腦驗光機、鏡片驗度儀之不便。是被告己○○如無意購買電腦驗光機、鏡片驗度儀，則儘速將電腦驗光機、鏡片驗度儀運離港九眼鏡行，對被告及丙○○均屬較為有利。然依被告己○○之供述，其無意購買電腦驗光機、鏡片驗度儀，卻又同意將電腦驗光機、鏡片驗度儀置放在港九眼鏡行店內，此情節與常情尚有未合。又證人戊○○於本院審理時雖證稱：己○○當場有說不想買等語(參見本院審判卷第151頁正面)，惟其證述之情節與被告己○○所供上情同有與常情不合之情形；且由其於本院審理時所證：「丙○○說要給我們試用，喜歡再買，因為己○○說丙○○用手搬，裡面可能會壞掉，不想買，丙○○說放在你們這邊用看看。」等語(參見本院審判卷第151頁正面)觀之，被告己○○仍同意丙○○為求售電腦驗光機、鏡片驗度儀而從事之操作展示及置放等作為，此一態度與明確拒絕丙○○之求售間，顯然有別，故證人戊○○此部分之證述難為有利於被告己○○之認定。依上開事證觀之，被告己○○於本院審理時此部分之供述、證人戊○○此部分之證述與證人丙○○此部分證述間，應以證人丙○○之證述，較為可信，被告己○○應係基於繼續與丙○○議價之意思，要求丙○○將電腦驗光機、鏡片驗度儀暫行置放在港九眼鏡行店內。
㈢、同案被告丙○○向被告己○○求售之電腦驗光機鏡片驗度儀各1台、清洗眼鏡之藥水及隱形眼鏡各1批等物品，係屬贓物，已如前述。而被告己○○是否明知上開物品係屬贓物？有下列各項事證可資認定：
①、同案被告丙○○已4、5年未與被告己○○為眼鏡業務之往來
，且丙○○嗣曾對被告己○○表示從事眼鏡業務以外之其他工作等語，此據證人丙○○於本院審理時證述明確(參見本院審判卷第178頁反面、第183頁反面)，此次臨時突然載運上開物品向被告己○○求售，被告己○○基於眼鏡行經營者之經驗，就丙○○所求售之物品是否有合法之來源，應有合理之懷疑。
②、再由被告己○○於本院審理時所供稱：「因為在新竹我沒有
辦法過去，所以當天我有打電話查證，隔天我好像有再撥電話過去，但是沒有丙○○所說的梅醫師，目前只有一位鄭醫師，我心裡想，可能梅醫師沒有在那裡看診了，我的疑問並沒有解決，因為當時我很忙，想說隔一陣子再去查證。」、「(審判長問：當天有付錢？)推銷的隔天早上丙○○就來跟我拿錢，丙○○是在我隔天打電話查詢後約半小時來跟我拿錢。」、「(審判長問：心中有這麼多疑問為何付錢？)因為隔天丙○○來說醫師很急需現金，醫師跟醫師的小孩在丙○○家中躲避，想說買些東西，因為當天打電話沒有人接聽電話，我就相信丙○○，隔天早上我又打完電話查證後，我就已經相信丙○○，認為無須再為任何查詢。」等語(參見本院審判卷第152頁正面)、「(受命法官問：有無要丙○○朋友的聯絡方式？)沒有。(受命法官問：為何不要？我要求直接碰面，所以沒有要聯絡方式。)」、「(陪席法官問：
有打電話到醫院查詢沒有梅醫師時，電話中如何講？)他們說目前只有鄭醫師，沒有梅醫師。(陪席法官問：有無詢問之前有無梅醫師看診？)沒有，我只問目前是哪位醫師看診。」等語(參見本院審判卷第153頁反面)，再比對卷附申裝在臺中市○區○○路216之2號(即港九眼鏡行)之門號0000000000號室內電話自97年11月26日至97年11月28日之通話紀錄(參見本院審判卷第99頁至第101頁)、裝機資料(參見本院審判卷第103頁)，顯示港九眼行之室內電話僅曾於97年11月28日10時8分許，撥打一通電話至位在新竹市○○街○○號之門號000000000號室內電話，通話秒數為21秒，別無其他港九眼行之室內電話與新竹地區室內電話通話之電話等情以觀，被告己○○並無積極持續查證丙○○所述醫師朋友之任職經過情形，對於丙○○所述醫師朋友任職醫院仍然存續而卻處分醫療器材及眼鏡相關物品之堪疑事項，亦未向該醫院求證，實與常情不合。而被告己○○對於丙○○所述稱之上開求售物品是否確為梅醫師託售一節既有疑問，且丙○○亦對被告己○○稱託售上開物品之醫師在其住處避債，則被告己○○自可以面會該醫師或逕以電話詢問該醫師之方式查證上開物品之來源，並應於疑問查明後再行付款，如非故買贓物，豈有於丙○○所述與事實不合之情節未究明前，即貿然依丙○○之請求並支付5萬元款項之理？乃被告己○○竟捨簡便之查證方式，不為再行積極查證之作為，即逕行付款，足見其無再行查證上開物品真正來源以作為購買依據之意思，其對於上開求售物品無合法來源，係來歷不明之贓物一節，顯有明確之認識，其係明知為贓物而仍故買，甚為顯然。
③、證人甲○○於本院審理時雖證稱：「丙○○他說他有一個朋
友急需要錢，要己○○考慮買下它，己○○說不考慮，那些東西品牌不常賣，己○○說不太想買，丙○○說他的朋友很可憐，小孩沒有東西吃，要己○○買下，己○○說要考慮請丙○○寫下明細，寫好明細丙○○就搬下儀器離開，但是沒有桌子，丙○○跟己○○說這是日本進口有附桌子，己○○說但是沒有看到桌子，丙○○說如果你要買我會附桌子給你。」、「新竹的朋友是眼科或是眼鏡行的，我沒有聽到名字，丙○○有跟己○○講店名，己○○當天就打104查號，打電話給丙○○所講的店名，但是沒有人接電話，我與己○○同時覺得奇怪，眼科應該是開店時間，不可能沒有人接，所以我跟己○○說我新竹有朋友，要不要請我新竹的朋友先騎車去看看，後來己○○說不好意思麻煩我的朋友，等己○○要買時再請我朋友去查，打電話時丙○○已經離開，從我進去到丙○○離開大約15-20分鐘。」等語(參見本院審判卷第145頁反面至第146頁正面)，惟證人甲○○於為此部分證述前，業與被告己○○討論相關案情，此由證人甲○○於本院審理時所證述：「己○○先問我有記得什麼，我有提醒己○○說她有打104查詢。」、「我提到的104查詢，己○○主動提起的是推銷人員說對方很可憐要他買的部分，賣方是眼科及眼鏡行以及己○○沒有考慮要買警察就來了等。」等語(參見本院審判卷第147頁正反面)，可知證人甲○○之證述中有相當大之成分係基於與被告己○○相互討論案情後所得之印象而為，且被告己○○為證人甲○○推廣保險之客戶，業據證人甲○○於本院審理時證述在卷(參見本院審判卷第146頁正面)，其與被告己○○有一定之利害關係，故證人甲○○之證述，有受被告己○○之意思影響之虞，是否正確無訛？亦有可疑。更何況，由被告己○○於本院審理時所供稱：「因為在新竹我沒有辦法過去，所以當天我有電話查證，隔天我好像有再撥電話過去，但是沒有丙○○所說的梅醫師，目前只有一位鄭醫師，我心裡想，可能梅醫師沒有在那裡看診了，我的疑問並沒有解決，因為當時我很忙，想說隔一陣子在去查證。」等語(參見本院審判卷第152頁正反面)以觀，證人甲○○之證述縱令屬實，亦不足為被告己○○對於上開求售物品來源已無疑問之有利認定。
㈣、綜上所述，被告上開辯解無非卸責之詞，不足採信。前揭犯行，事證明確，堪以認定。
二、查被告己○○明知丙○○求售之上開電腦驗光機、鏡片驗度儀各1台、清洗眼鏡之藥水及隱形眼鏡各1批係屬贓物，仍故意買受清洗眼鏡之藥水及隱形眼鏡各1批，並基於繼續議價之意思而同意上開電腦驗光機、鏡片驗度儀各1台置放在港九眼鏡行，使上開電腦驗光機、鏡片驗度儀各1台置於其實力支配之下而持有之，核被告己○○所為，係犯刑法第349條第2項故買贓物之罪。又其基於繼續議價之意思而持有上開電腦驗光機、鏡片驗度儀各1台贓物之行為，係該部分贓物之買賣契約成立前，先持有贓物，以企求買賣契約成立之先契約行為，因上開電腦驗光機、鏡片驗度儀各1台與清洗眼鏡之藥水及隱形眼鏡各1批同屬被害人楊獻本所有，且為丙○○以同一行為求售之標的物，如被告己○○與丙○○嗣就上開電腦驗光機、鏡片驗度儀各1台亦成立買賣契約，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，與故買清洗眼鏡之藥水及隱形眼鏡各1批之行為間，各部分故買贓物之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個故買贓物舉動之接續施行，合為包括之一故買贓物行為予以評價，較為合理，是被告己○○此部分持有上開電腦驗光機、鏡片驗度儀各1台贓物之行為，為故買贓物之行為成立前之低度行為，縱此部分故買贓物行為嗣未成立，其持有贓物行為亦應為故買贓物之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告己○○自身經營港九眼鏡行，竟故買眼鏡業者遭竊之清洗眼鏡之藥水及隱形眼鏡各1批，其行為應受非議責難之程度不輕，及被告犯罪之動機、智識程度為高職畢業、手段、故買贓物之行為成立不久後即為警查獲，所故買物品已發還被害人楊獻本，犯後未坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第349條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中華民國98年6月4日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官陳秋錦法官羅永安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月4日
書記官魏嘉信附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第349條（普通贓物罪）收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。