臺灣臺北地方法院100年度金簡字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院100年金簡字第4號刑事判決

裁判日期：民國100年07月20日

裁判案由：證券投資信託及顧問法

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決100年度金簡字第4號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告郭美玲選任辯護人吳啟豪律師被告黃政雄選任辯護人 黃珊珊 律師
王中騤 律師上列被告等因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第20389號），經本院訊問後被告均自白犯罪，認為宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑如下：
主文郭美玲共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑伍月。緩刑貳年。
黃政雄共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑肆月。緩刑貳年。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第449條第1項規定之案件，檢察官依通常程序起訴，被告自白犯罪，認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；又依此簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限。刑事訴訟法第449條第2項、第3項分別定有明文。查本案被告郭美玲、黃政雄2人雖經公訴人依通常程序起訴，本院依通常程序審理（本院100年度金訴字第20號），經本院訊問被告2人後，認本案被告2人合於以簡易判決處刑之要件，依前述刑事訴訟法之規定，得不經通常審判程序，對被告
2人逕以簡易判決處刑，本件爰依簡易判決程序審理；至於同案被告 林宸 祐部分，本院則已另以簡式審判程序審結，在此敘明。
二、本件犯罪事實及證據除均引用檢察官起訴書之記載（如附件），另增列被告2人審理中之自白，以及行政院金融監督管理委員會100年5月5日金管證期字第1000020068號函（見本院卷第2-3頁；該函所示「非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務之認定原則」第二、㈠及三、㈠之部分，詳見附表）作為證據。
三、核被告2人所為，均係犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪及違反證券投資信託及顧問法第
107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務罪。又期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業及違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告2人反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括以一罪論。再者，法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定者，處罰其負責人，為證券投資信託及顧問法第118條所明定，而法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定時，固處罰其負責人，而知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人共同違反上開規定之職員，則應依刑法第31條第1項之規定論以該罪之共同正犯，是本案身為詮瀅公司登記負責人之被告郭美玲，與同案被告即詮瀅公司實際負責人 林宸祐 ，以及被告即職員黃政雄就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，就未經許可經營證券投資顧問業務、未經許可擅自經營期貨顧問事業部分應分依刑法第31條第1項、第28條之規定認定為共同正犯。另被告郭美玲、黃政雄2人以一經營行為同時未經許可擅自經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，均為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，皆應依刑法第55條之規定從重論以一未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。爰審酌被告2人犯後均坦承犯行，態度尚可，並參酌其各別參與犯行之情節及時間長短、行為對於交易安全保障之危害程度，生活狀況與智識程度等一切情狀，各判處如主文所示之刑。又本院審酌被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。此次，其等思慮未周，致罹本罪，犯後均已知所悔悟，本院認被告2人經此罪刑之宣告後，當知所警惕，而均無再犯之虞，是被告2人所受刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰皆依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑
2年以啟自新。
四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項。
㈡期貨交易法第112條第5款，證券投資信託及顧問法第107
條第1款、第118條，刑法第11條前段、第28條、第31條第
1項、第55條、第74條第1項第1款。
五、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本院合議庭提出上訴。
中華民國100年7月20日
刑事第二庭法官江俊彥以上正本證明與原本無異。
書記官王聖婷中華民國100年7月20日附論罪科刑依據之法條：
期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。證券投資信託及顧問法第107條：
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表：
行政院金融監督管理委員會100年5月5日金管證期字第1000020068號函所示之該會「非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務之認定原則」，其中第二、㈠及三、㈠之部分：
二、非法經營證券投資顧問業務之認定原則：㈠銷售證券投資分析軟體，除有四㈠所列情形外，經查符合下列三項構成要件者，屬非法經營證券投資顧問業務：
1.未經主管機關許可，反覆銷售證券分析軟體，且該軟體具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能（例如：證券投資分析軟內程式已設定特定情況下會提供個別有價證券之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能），且該等功能無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。
2.直接或間接自委任人或第三人取得報酬。
3.第1點所列行為與第2點取得報酬之間，依個案具體情節，具有對價關係。
三、非法經營期貨顧問業務之認定原則：㈠銷售期貨交易分析軟體，除有五㈠所列情形外，經查符合下列三項構成要件者，屬非法經營期貨顧問業務：
1.未經主管機關許可，反覆銷售期貨交易分析軟體，且該軟體具有對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議之功能（例如：期貨交易分析軟體內程式已設定特定情況下會提供個別期貨交易契約未來之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能），且該等功能無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。
2.直接或間接自委任或第三人取得報酬。
3.第1點所列行為與第2點取得報酬之間，依個案具體情節，具有對價關係。