裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上字第216號民事判決
裁判日期：民國111年11月10日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度上字第216號上訴人財政部國有財產署法定代理人 曾國基 訴訟代理人 李玉敏 複代理人 吳碧娟 律師
參加人 陳道任 訴訟代理人 江凱芫 律師被上訴人 姚佳雙 訴訟代理人 王坤英 上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國110年7月9日臺灣嘉義地方法院第一審判決（110年度訴字第17號），提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於111年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項關於確認通行權存在、命上訴人應容忍通行地鋪設柏油道路或水泥路面及不得禁止或妨害通行之訴部分，暨該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項定有明文。被上訴人於原審聲明第一、二項請求：「㈠確認被上訴人就中華民國所有，上訴人所管理之嘉義市○區○路○段000○0○000○000地號土地（下稱系爭000之0、000之000地號土地）如附圖編號A、B所示之土地，面積分別為16平方公尺、42平方公尺之範圍內有通行權存在，並請求上訴人應拆除或遷移影響通行範圍之圍籬及樹木。㈡上訴人應容忍被上訴人在前項供通行之土地上鋪設柏油道路或水泥路面及設置電線、水管、瓦斯管、電信等管線，並不得為禁止或妨害被上訴人通行及設置上開管線之行為。」，嗣於本院審理時，減縮起訴聲明為：「㈠確認被上訴人就就中華民國所有，上訴人所管理之系爭000之0、000之000地號土地，如原審判決附圖編號A、B所示面積分別為16平方公尺、42平方公尺範圍內之土地，有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人在前開供通行之土地上鋪設柏油道路或水泥路面以供通行，不得為任何禁止或妨害被上訴人通行之行為。」（見本院卷二第266頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：伊於民國（下同）109年11月24日因拍賣取得坐落嘉義市○區○路○段000○00地號土地（下稱000之00地號土地）及其上同段0000建號門牌號碼為嘉義市○○街0號之建物（下稱○○街0號建物）之所有權，000之00地號土地與上訴人管理之系爭000之0、000之000地號土地相鄰，而000之00地號土地為袋地，並無適宜之對外聯絡，需通行系爭000之0、000之000地號如附圖編號A、B所示，面積分別為16、42平方公尺之土地，始能與吳鳳南路連接，因上訴人反對伊通行，致000之00地號土地無法為通常使用，爰依民法第787條第1項之規定，求為判決：㈠確認伊就中華民國所有，上訴人所管理之系爭000之0、000之000地號土地如附圖編號A、B所示之土地，面積分別為16平方公尺、42平方公尺之範圍內有通行權存在，並請求上訴人應拆除或遷移影響通行範圍之圍籬及樹木。㈡上訴人應容忍伊在前項供通行之土地上鋪設柏油道路或水泥路面及設置電線、水管、瓦斯管、電信等管線，並不得為禁止或妨害伊通行及設置上開管線之行為。㈢上訴人不應以系爭000之0、000之000地號土地有與第三人訂有國有耕地租賃契約，而依耕地三七五減租條例第17條第2項規定「經依法編定或變更為非耕地使用逕而終止租約時，出租人應給予承租人補償」而以因地上實際通行使用人為伊，要求伊應負責補償承租人。㈣伊依國有非公用土地提供袋地通行作業要點第9點規定，依申請當年之申報地價年息百分之5繳納通行償金予上訴人，上訴人並應同意伊分期50年給付。
㈤上訴人應自110年5月7日至依嘉院傑110執全新字第41號執行命令內容履行交由伊通行為止之日止，賠償伊每月3萬元相當於租金之損害，不足月則依日數比率計算（原審就關於確認通行權存在、命上訴人應容忍通行地鋪設柏油道路或水泥路面及不得禁止或妨害通行之訴部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人就上開敗訴部分，聲明不服，提起上訴；被上訴人就敗訴中命上訴人容忍通行地設置電線、水管、瓦斯管、電信等管線及通行償金數額、分期給付部分，雖曾於本院提起附帶上訴，然嗣已撤回附帶上訴，業已確定，不在本院審理範圍）。答辯聲明：上訴駁回。並減縮原審起訴聲明：確認被上訴人就系爭000之0、000之000地號土地，如原審判決附圖編號A、B所示面積分別為16平方公尺、42平方公尺範圍內之土地，有通行權存在；上訴人應容忍被上訴人在前開供通行之土地上鋪設柏油道路或水泥路面以供通行，不得為任何禁止或妨害被上訴人通行之行為。
三、上訴人則以：原000之00地號土地，於74年1月29日分割出原836之74地號土地，原836之74地號土地於74年2月12日再分割出836之75地號土地，分割前000之00地號土地北臨吳鳳南路，並非袋地，嗣000之00地號土地因分割及拍賣，始形成袋地狀態，且分割前000之00地號土地上建物，亦係以836之
74、836之75地號前之巷道指定建築線，亦已預留法定空地及保留地供通行，故有民法第789條第1項之適用，應通行原000之00地號土地同筆土地分割出之土地等語，資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決主文第一項關於確認通行權存在、命上訴人應容忍通行地鋪設柏油道路或水泥路面及不得禁止或妨害通行之訴部分，及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、參加人陳述：○○街0號建物之建築線，係指定分割前之000之00號土地西側與○○街00巷經界線相連接之位置，故被上訴人應往南經由836之74、836之75地號土地對外聯絡通行等語。
五、兩造不爭執之事項：㈠原嘉義市○○路段000地號土地，於63年10月17日分割出同段83
6之46至836之48；於67年1月27日分割出同段836之61至836之68；於69年10月14日分割出同段836之69至836之71；於71年12月10日分割出同段000之00地號土地；000之00地號土地，於74年1月29日分割出同段836之74地號土地；836之74地號土地，於74年2月12日分割出同段836之75地號土地。000之00、836之74、836之75地號土地之面積分別為218、191、136平方公尺（見原審卷第79至87頁、第145至151頁、本院卷一第459至483頁）。
㈡000之00地號土地及其上同段0000建號即門牌號碼嘉義市○○街
0號建物（即系爭4號建物）原為參加人陳道任所有，於109年12月11日，以拍賣為原因，移轉登記為被上訴人姚佳雙所有（見原審卷第79、227頁）。
㈢000之00地號土地西側，由北往南之836之74、836之75、475
之191、475之190地號土地，836之74地號土地上建有同段6805建號即門牌號碼嘉義市○區○○街0號建物，上開房地及836之75地號土地於95年6月27日經訴外人 高英美 拍定取得，又於95年10月19日以買賣為原因，移轉所有權登記予訴外人 鍾黃秋桂 ，嗣於101年6月11日以買賣為原因移轉所有權予訴外人 何淑青 ，再於102年2月21日以信託為原因，移轉所有權登記予訴外人 張宏全 ，又於103年1月28日以塗銷信託為原因，移轉所有權登記為何淑青所有至今，高英美、鍾黃秋桂、何淑青與訴外人 陳道宗 間均為借名登記關係，該房地現亦由陳道宗占有使用。475之191、475之190地號土地，均為中國民國所有（見原審卷第81至87頁、第111至123頁、第228至229頁）。
㈣○○街0號建物與○○街0號建物坐落在分割前之下路頭段000之00
號，73年5月間一同向嘉義市政府申請建造執照，依嘉義市政府提供「73-540號使用執照配置圖」，當時係指定000之00號土地（嗣後分割出836之74、836之75號兩筆土地）西側與○○街00巷經界線相連接之位置作為建築線（見原審卷第171至175頁）。
㈤000之00地號土地東側，由南向北之同段000之0、000之000地
號土地（分割自000之0地號土地），面積分別為750、60平方公尺，均為中華民國所有，上訴人管理（下稱系爭供役地）。上訴人與陳道任、 陳道暉 就系爭供役地簽訂有(90)國耕租字第GZ0000000000號國有耕地租賃契約書（見原審卷第67至77頁）。
㈥依本院110年11月12日勘驗筆錄之記載，000之00地號土地周圍情形如下（見本院卷一第299至301頁）：
⒈由○○街00巷往宮廟（836之74地號土地）往000之00地號土地
：○○街00巷為私設巷道，不含水溝之寬度約4米。○○街00巷面對宮廟入口左側第一間房屋門牌號碼為嘉義市○區○○街00巷0號，坐落於836之6地號土地。面對嘉義市○區○○街00巷0號房屋右側為宮廟前之空地，空地再往前走有7個階梯，均在836之75地號土地上，宮廟則是在836之74地號土地上，○○街0號位於面對宮廟前方左側，為二樓半之建物；宮廟為一樓平房磚造未辦保存登記建物，據現場人陳道宗稱現祀奉 玄天 上帝，由其出資興建至少已經存在20年以上，宮廟與○○街0號中間有一個寬度約48公分的入口，進入其内有一個放置雜物的空間，旁邊有烤漆浪板大致上沿著836之74地號與000之00地號土地地界圍起，無法由836之74通行至000之00地號，且○○街0號建物後側緊鄰鄰屋（二樓連棟透天厝吳鳳南路188巷），亦無法通行。
⒉由大業街經勞保局嘉義辦事處車庫往000之00地號土地：勞保
局475之190地號上之空地，後方鄰接000之0地號，目前作為車庫使用，車庫寬度約3.18公尺、建物後方與右側之水泥空心磚牆之高度約為2.33公尺，空心磚牆後方圍有鐵皮浪板，高度超過空心磚牆，車庫最後方有放置2個水塔。
⒊由吳鳳南路經系爭供役地往000之00地號土地：
由○○○路000號電鐵門內為參加人承租之系爭000之0、000之000地號土地，與鄰地之地界均用鐵皮浪板圍住，內有養雞、種植果樹、雞蛋花等植栽。由系爭000之0、000之000地號土地觀察系爭4號建物為二層加強磚造建物，樓頂有加蓋鴿舍，東北側有鐵皮造平房，參加人陳道任現場稱不知道鐵皮平房為何用，以前就存在了。因系爭000之0、000之000地號土地有鐵皮浪板遮蔽，無法實際測量宮廟後方與系爭建物寬度，僅能以目測約3至4米寬。
⒋系爭4號建物東北側為鐵皮鋼造平房，現為富林水果超市使用
，北側、西北側均為二樓半連棟透天厝（門牌號碼為○○○路000巷00至00號），○○○路000巷00號轉角連接至○○街00巷，均無對外通行道路。
㈦依嘉義地院109年度司執字第25283號之109年7月24日查封筆
錄記載，000之00地號土地及系爭4號建物之原所有權人陳道任陳稱：「目前房屋自用，但出入必須經過000之0地號（國有地）至吳鳳南路，我們是該國有地三七五租約之承租人，因是耕地所以不能鋪設水泥，000之00地號有種植一、二顆果樹」。嘉義地院執行處人員於110年1月4日會同姚佳雙、陳道任及警方人員前往實施點交，陳道任陳稱：「屋內已清空，其餘留下之物品均不要，但通往標的物之土地為我向國有財產署所承租，我有請教律師，告知我土地不再（在）拍定範圍，我有權不開門讓拍定人通行」、「原本標的物就不是從這一筆土地出入通行至吳鳳南路，都是從○○街0號出入，但○○街0號已圍起來，無法通行，我們才改從前方土地通行」，被上訴人 姚佳雙嗣 撤回點交之聲請（見嘉義地院109年度司執字第25283號電子卷第99至100頁、第386至387頁）。
㈧依上訴人之規定，系爭000之0、000之000地號土地通行範圍
依原審附圖3.5米計算，應一次收取自110年12月起至160年11月止之50年使用償金（管線需提供口徑及長度後另外計算），依109年度申報地價計算，共計為270萬7,950元（000之0地號土地部分為74萬7,000元、000之000地號土地部分為196萬0,950元，得分期繳納）；依嘉義市地政事務所111年9月19日土地複丈成果圖（本院卷二第261頁）3米計算，一次收取50年之使用償金（管線需提供口徑及長度後另外計算），依111年度申報地價計算，共計為274萬0,150元（000之0地號土地部分為65萬3,650元、000之000地號土地部分為208萬6,500元）（見本院卷一第397頁，本院卷二第333頁）。
六、兩造爭執之事項：㈠本件確認通行權存在事件，有無民法第789條規定之適用？㈡000之00地號土地應以通行系爭000之0、000之000地號土地至
吳鳳南路，或通行836之74、836之75地號土地至○○街00巷，何者為適當之聯絡方式？若認應通行系爭000之0、000之000地號土地，路寬以3.5米或3米為適當？㈢被上訴人依民法第787條之規定，請求確認其所有000之00地
號土地對系爭000之0、000之000地號土地於原審判決附圖編號A、B所示範圍內之土地有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人在前開供通行之土地上鋪設柏油道路或水泥路面，不得為任何禁止或妨害被上訴人通行之行為，有無理由？
七、得心證之理由：㈠按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項前段定有明文。又前開通行權之限制，旨在因土地一部之讓與或分割；或數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，致生不通公路之土地，係當事人任意行為所造成，應自行負擔後果，不得令無關之鄰地所有人負容忍通行之義務。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，且不因各讓與或分割關係之土地所有人再變動而受影響。
㈡查，000之00地號土地及其上同段0000建號即○○街0號建物，
與最近之公路即吳鳳南路、大業街間均不相鄰，其東北側為鐵皮鋼造平房（富林水果超市），北側及西北側為二樓半連棟透天厝（門牌號碼嘉義市○區○○○路000巷00○00號），○○○路000巷00號轉角連接至○○街00巷，均無對外通行道路，東側、南側均有鄰地所圍之烤漆鐵皮浪板，人員無法抵達，亦不能對外通行（見兩造不爭執之事項㈥、㈦），堪認000之00地號土地現況確屬袋地，並無與公路有適宜之聯絡。
㈢被上訴人雖主張：伊經強制執行拍定而受讓000之00地號土地之袋地，該讓與行為並非原土地所有權人之任意行為，不受民法第789條第1項前段之限制乙節，為上訴人所否認。經查：⑴原嘉義市○○路段000地號土地，於63年10月17日分割出同段836之46至836之48；於67年1月27日分割出同段836之61至836之68；於69年10月14日分割出同段836之69至836之71；於71年12月10日分割出同段000之00地號土地；000之00地號土地，於74年1月29日分割出同段836之74地號土地；836之74地號土地，於74年2月12日分割出同段836之75地號土地。000之00、836之74、836之75地號土地之面積分別為218、191、136平方公尺。可知000之00地號土地，與系爭836之74、836之75地號土地，均分割自原嘉義市○○路段000地號土地而來（見兩造不爭執之事項㈠），000之00地號土地係因分割形成袋地，堪可認定。換言之，000之00地號土地於分割前，與同段836、836之74至76、836之46至48地號土地，均同屬於原836地號土地，而可直接通行吳鳳南路，嗣於71年12月10日自原836地號土地分割出原000之00地號土地，始生與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之結果，依依民法第789條第1項之規定，被上訴人僅得擇取同屬原嘉義市○○路段000地號土地範圍內之同段836、836之74至76、836之46至48地號土地，以至吳鳳南路，不得對上訴人主張民法第787條之通行權。⑵又000之00地號土地及其上同段0000建號即○○街0號建物原為參加人陳道任所有，被上訴人於109年12月11日，以拍賣為原因登記為所有權人（見兩造不爭執之事項㈡）。且被上訴人於取得000之00號土地前，即已知該土地無適宜之聯絡，為被上訴人所不否認（見原審卷第59頁），則上訴人對於000之00地號土地對外不能與公路有適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決至明。是以，000之00地號土地先因分割成為袋地，且分割原因並未見係因法院判決、強制執行、國家徵收等非任意性因素，自亦為其等所能預見，或本得事先安排。嗣他人依強制執行程序取得該袋地，該執行程序並非造成土地為袋地之原因。故被上訴人如欲通行至公路，依上開說明，僅得依民法第789條之規定，擇取同屬原○○路段000地號土地範圍內之同段836、836之74至76、836之46至48地號土地，對外連接道路，且不因部分被上訴人係因事後繼受000之00地號土地，並未參與形成袋地之分割過程，而得解免不受民法第789條第1項前段規定之拘束。準此，被上訴人主張對系爭000之0、000之000地號土地有通行權，難認可採。
㈣上訴人雖抗辯：○○街0號建物申請建築執照時，係指定分割前
000之00地號土地西側與○○街00巷經界線相連接之位置，作為建築線，自應由○○街00巷通行乙節。惟查，訴外人陳道宗、 曾文炎 於73年5月間就○○街0、0號建物一同申請建築執照時，雖係指定分割前000之00地號土地西側與○○街00巷經界線相連接之位置，作為建築線（見兩造不爭執之事項㈣），並有使用執照配置圖可稽（見原審卷第173至175頁）。然○○街00巷係私人所有之私設通路（見兩造不爭執之事項㈥⒈），並非依法編定之現有巷道或具公用地役關係之既成道路，既非屬於已成公眾通行之既成巷道，若未得土地所有權人同意，始得通行使用，自然非可供000之00地號土地通行使用；且通往○○街00巷之土地，為○○街0、0號建物留設之法定空地，亦有前開使用執照配置圖可稽，依建築法第11條之規定，不得重複使用，作為防火間隔使用，非供公眾通行之用，亦不適為通行之用。又○○街0號東側有一宮廟，為未辦保存登記磚造建物，中間有一個寬度約48公分的入口，進入其内有一個放置雜物的空間，旁邊有烤漆浪板大致上沿著836之74地號土地與000之00地號土地地界圍起，無法由836之74地號土地通行至000之00地號土地（見兩造不爭執之事項㈥⒈），事實上縱未以鐵皮浪板圍起，其依序為836之74地號土地放置雜物之空間、宮廟與○○街0號建物間之空隙、宮廟前空間、階梯、宮廟前空地，通往○○街00巷，並非尋常之道路路線，不能認此路線可供000之00地號土地為通常之使用。是上訴人前開抗辯，應不足採。
㈤依上，000之00地號土地，與系爭836之74、836之75地號土地
，均係分割自原下頭路段836地號土地，且於71年12月10日因分割而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，依民法第789條第1項前段規定，自僅得通行同段836地號土地至吳鳳南路。是被上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認其所有000之00地號土地對系爭000之0、000之000地號土地於原審判決附圖編號A、B所示範圍內之土地有通行權存在，自屬無據；而被上訴人請求上訴人應容忍被上訴人在前開供通行之土地上鋪設柏油道路或水泥路面，不得為任何禁止或妨害被上訴人通行之行為，同係以其就系爭000之0、000之000地號土地之通行權存在為前提，被上訴人既不得對上訴人主張通行系爭000之0、000之000地號土地，其為上開請求，同屬無據。
八、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項之規定，請求㈠確認被上訴人就系爭000之0、000之000地號土地，如原審判決附圖編號A、B所示面積分別為16平方公尺、42平方公尺範圍內之土地，有通行權存在；㈡上訴人應容忍被上訴人在前開供通行之土地上鋪設柏油道路或水泥路面以供通行，不得為任何禁止或妨害被上訴人通行之行為，均屬無據，不應准許。從而，原審判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國111年11月10日
民事第三庭審判長法官吳森豐
法官蔡孟珊
法官郭貞秀上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中華民國111年11月10日
書記官蘇玟心【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。