裁判字號：臺灣臺東地方法院110年訴字第172號民事判決
裁判日期：民國111年11月09日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺東地方法院民事判決110年度訴字第172號原告 李榮舜 訴訟代理人 吳育胤 律師被告 楊碧玉 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院109年度司執字第8023號強制執行事件於民國110年9月14日製作之分配表，其中次序4所列國庫代扣被告執行費債權原本新臺幣9,600元，及次序7所列被告之第一順位抵押權債權原本新臺幣1,200,000元，均應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前開起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。經查，本院109年度司執字第8023號強制執行事件(下稱系爭執行事件)，於民國110年9月14日製作之分配表（下稱系爭分配表），定於同年11月16日實行分配，而原告已於同年11月10日具狀對系爭分配表所載被告之債權及分配金額聲明異議，並於同日提起本件訴訟，再於同年11月16日向本院民事執行處具狀陳報提出起訴之證明等情，此經本院調取系爭執行事件卷宗查明屬實(見執行卷第188、206、212頁)，並有原告分配表異議起訴狀之本院收文戳章可稽（見本院卷第11頁），是原告提起本件分配表異議之訴，於法並無不合，合先敘明。
二、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：緣原告有長期資金需求，為向被告借款之便，故於88年3月10日將原告所有坐落臺東縣○○市○○段000○00000地號土地(下稱系爭土地)設定最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)予被告，約定擔保債權總額為本金最高限額新臺幣(下同)1,200,000元，惟自系爭抵押權設定以來，原告未曾向被告借款，被告亦不曾交付原告任何借款，雙方實際上並無任何金錢消費借貸法律關係存在，即系爭抵押權並無擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因而消滅。又被告於行使系爭抵押權即參與分配時，系爭抵押權所擔保之債權額即告確定，是不能逕以系爭土地登記謄本上記載之擔保債權總金額認定為系爭抵押權所擔保之債權額。爰依強制執行法第41條第1項提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、下列事實有()內之證據可證，堪信為真實：㈠原告於88年3月10日間將系爭土地設定最高限額抵押權登記予
被告，各該土地登記謄本並記載:「擔保債權總金額：本金最高限額1,200,000元正」(見執行卷第8、12頁)。
㈡訴外人 林跳 以本院108年度司促字第4873號確定之支付命令為
執行名義，對原告聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案(見執行卷第2、4至5頁)。
㈢系爭分配表將被告以第一順位抵押權人之優先債權人身分列
入系爭分配表次序7，並記載被告對原告之債權原本及分配金額為1,200,000元(見執行卷第188頁)。㈣系爭土地業已由訴外人 李圓環 拍定，本院民事執行處於110年
9月16日發文通知塗銷系爭抵押權登記，並由本院發給其權利移轉證書，於111年9月22日辦畢所有權移轉登記（見執行卷第136、164至165頁，另案111年度訴字第1號卷第75至77頁）。
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定；抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第6款本文、第881條之17準用第870條分別定有明文。又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。另抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。
㈡經查，系爭土地經本院行系爭執行程序而為本院所查封，並
於110年4月26日將系爭土地之拍賣通知送達被告，而後為李圓環拍定，業如前揭三、㈡㈣所述，並有本院109年7月3日東院宜109司執天字第8023號函及送達證書在卷可稽(見執行卷第36、92頁)，則依民法第881條之12第1項第6款規定，系爭抵押權所擔保之原債權業已確定，依前開說明，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，並回復抵押權之從屬性。又原告請求剔除系爭分配表次序7之第一順位抵押權債權，實質上即否認被告參與分配之債權存在，自應由被告就系爭抵押權所擔保債權存在之事實先負舉證責任，惟被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，且未提出積極證據證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，則本院依調查證據之結果，認原告主張其與被告間就系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，應堪採信。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦無從獨立存在，被告自不得參與分配，是系爭分配表將系爭抵押權列入分配，即有違誤。原告請求將系爭分配表所載次序4之國庫代扣執行費債權原本9,600元及次序7之第一順位抵押權債權原本1,200,000元予以剔除，洵屬有據。
五、綜上所述，被告並未證明系爭抵押權所擔保之債權存在，自無從本於系爭抵押權參與分配並受償。從而，原告請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經審酌後均認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國111年11月9日
民事第一庭審判長法官楊憶忠
法官陳建欽法官張鼎正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年11月10日
書記官劉雅文