裁判字號：最高法院99年台上字第6690號刑事判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六六九０號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年二月十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三二八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一一一三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○共同販賣第一級毒品及共同販賣第二級毒品等罪刑之判決，改判諭知被告無罪；已說明就案內所有證據，本於調查所得心證而為綜合判斷、取捨之理由，因認被告之犯罪尚屬不能證明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。檢察官之上訴意旨略稱：㈠施逵凱於警詢及偵查中均供稱：「我是向被告及綽號『老Ｋ』之 郭春祈 （被告之配偶，另案審理；以下除分別載稱姓名者外，與被告合稱為「被告夫妻」）購買毒品才認識。我與 林崇文 、 吳明宗 行竊變賣所得均是拿去向郭春祈購買毒品吸食，被告也有在販賣毒品。我與林崇文均曾於民國九十四年初至九十四年十二月中旬間，向被告購買數次海洛因及安非他命，次數已數不清。平均每星期約購買一次半錢重之海洛因，價錢為新台幣（下同）六千元；購買安非他命部分，一包約一千元至二千元，重量不清楚，都是在被告住處交易。每次都撥打被告使用之0000000000號或郭春祈使用之0000000000號行動電話聯繫，任何一支電話打不通就會打另一支電話聯絡。有時是被告夫妻一起拿毒品給我，有時只有一人拿給我，並不一定。被告夫妻之住家三樓處只有一間房間，由被告夫妻居住；被告夫妻之毒品大部分藏放在自小客車後行李箱左側飾板內及車內變速箱飾板內，小部分放在上開房間內」等語，對於向被告購買毒品之基本事實均屬一致。施逵凱於第一審審理時雖改口供稱：「我未向被告或郭春祈購買毒品，只有幫郭春祈運送毒品，代價是郭春祈會拿毒品給我施用，因此不用再買毒品。郭春祈曾在九十四年十月間懷疑我竊取壓製毒品模具而以鐵鍊綑綁及毆打我，剛好警方調我出去指認，我還在氣頭上就順勢指認，因被告也知道該事，所以也連被告一起咬，一直到今天作證，自己想一想真的沒有跟被告買毒品才說」云云。然施逵凱於偵查中已供述彼與被告間並無怨隙或仇恨，並詳述購買毒品種類、時間、地點與價格，且於檢察官再次確認時陳稱：「（問：你曾被郭春祈打過了？）是，他曾誤以為我拿走他壓製海洛因模子，但後來在他家找到，這是九十四年郭春祈交保後的事情。（問：你是否會因被打懷恨在心供述對他們不利證言？）不會」等語，業已表明未因上開情事而設詞誣攀被告夫妻；乃竟於第一審審理時改口推翻偵查中之供述，應係迴護被告之詞，不足採信。況施逵凱業因前述偽證事實，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）以九十七年度訴字第二四六號判決判處有期徒刑七月，施逵凱並未上訴而確定發監執行，足證彼於警詢及檢察官偵訊中所供屬實；否則，何以甘服偽證之有罪判決並受執行？原審對上述不利被告之證詞未加詳究，逕以施逵凱之證詞前後不一，憑信性可議為由而摒棄不用，自非適法。㈡林崇文迭於警詢、偵查中及第一審審理時供稱：「我與施逵凱行竊變賣所得係向郭春祈購買毒品施用，在九十四年十二月間至被告住處向郭春祈購買安非他命約有六次，其中有一次是向被告購買，伊每次都是買一點五公克之安非他命，價格為六千元」等語。至林崇文於偵查中及第一審審理時雖曾一度供稱「未向被告購買毒品」云云；然經詳細訊問，林崇文復陳述彼向被告購買毒品之過程。顯見林崇文所述「未向被告購買毒品」係誤解相關問題內容，彼所述並無前後不一而不足採信之情形。此外，林崇文亦表示「我曾在被告住處施用毒品後即睡著，並未遭被告驅趕離開，對被告亦無恩怨，所述內容完全據實陳述」等語。是被告所辯「林崇文上開證述，係因對被告懷恨在心而為」云云，無非畏罪卸責之詞，不足採信。又林崇文曾因施用毒品案件，經台南地院以九十五年度簡字第一五八五（上訴理由書第三頁誤繕為「三九九六」）號判決判處有期徒刑四月在案；且觀諸林崇文與施逵凱均一致供稱「行竊變賣所得均係向被告夫妻購買毒品」，益見彼等指證被告販毒之供述真實可信。乃原審對上述不利被告之證詞未加詳究，逕摒棄不用，亦非適法。㈢施逵凱於九十五年一月二日警詢時證稱：「我與林崇文均曾於九十四年初至九十四年十二月中旬某日止，陸續向被告購買數次安非他命，次數已數不清，平均約每星期購買一次，半錢重，價錢是六千元。幫郭春祈運送毒品，他都會拿安非他命給我吸食」云云。細究該供詞含意，只是說明施逵凱與林崇文於九十四年初至九十四年十二月中旬某日止，均曾陸續向被告購買毒品，並未表明每次均與林崇文共同向被告購買毒品。乃原審誤解其意，以施逵凱所述與林崇文於警詢及偵訊、第一審審理時之證詞，無論在購買之毒品種類、時間、金額均不相同為由，資為被告無罪之理由，實有採證與卷證不符之違法。㈣ 張志安 迭於警詢、偵查中及第一審審理時證稱：「我於九十四年十一月底及同年十二月初，二次至被告住處，將現金二萬五千元交予被告轉交郭春祈購買一錢海洛因」等語。至張志安雖於九十五年十一月十日之偵查中一度供稱「未向被告購買毒品」云云；但就彼為何先後所述不一，則先陳稱「是因遭人開槍打到腳，被告夫妻沒有去看我，我心理不平衡，經警方暗示，才會如此講」，復陳稱「因時間太久忘記才如此陳述」各云云。然不論是警方暗示之不正方式詢問，或是張志安對被告心生不滿，或是購買毒品時間過太久不復記憶而為陳述，張志安確曾供稱「有將欲購買毒品之現金交予被告，與郭春祈有金錢往來是買毒品而已」等語。且第一審審理時，張志安仍陳稱：「我曾於九十四年十一月下旬及九十四年十二月初某日，將欲購買毒品之二萬五千元交予被告，且表明要購買一錢『四號仔』，請被告將錢轉交予郭春祈，被告有將錢收下，事後郭春祈有將一錢之海洛因交給我」等語。揆諸張志安先後所為之供述，均明確指稱被告參與販賣海洛因。另張志安曾因施用毒品案件，經台南地院以九十四年度毒聲字一０三二號裁定令入勒戒處所觀察勒戒，結果認有繼續施用毒品傾向，復經台南地院以九十五年度毒聲字第三四０號裁定令入戒治處所強制戒治，有張志安之前案簡列表一份附卷可佐，足見彼之供述真實可信。乃原審對上述不利被告之證詞未加詳究，單以張志安於九十五年十一月十日之偵查中及第一審審理時翻異前詞，證詞前後不一為由，逕摒棄不用，洵非適法。㈤扣案0000000000號行動電話為郭春祈所申辦使用，郭春祈之綽號為「老Ｋ」乙節，業經郭春祈於警詢中供承無訛，並為被告所是認。且郭春祈於警詢中供稱：「自九十四年九月起分別向綽號『眼鏡』、『 阿峰 』、『豬哥』等人購買海洛因及安非他命，海洛因一兩為二十萬元，安非他命則為四萬元，均約在高雄市○○○○道下附近進行交易」等情。足認郭春祈確有大量購入海洛因及安非他命之管道，可供販賣牟利。且台南市警察局於九十五年七月二十日，持台南地院核發之搜索票，至被告夫妻住處進行搜索時，當場在被告之婆婆 郭黃換 （另案判處持有第一級毒品罪刑確定）身上查獲四包海洛因、現金十一萬二千九百元、殘渣袋五個及在被告夫妻使用之房間內查獲0000000000號行動電話一具，噴燈一台、電子磅秤一台、藥杵一組、研磨器一台、壓模器二組、玻璃球一支、分裝用吸管藥勺三支、注射針筒一支、酒精燈一組及分裝夾鏈袋十二包等物。而上開自郭黃換身上查獲之四包海洛因係郭春祈逃避警方查緝時所丟棄等情，業據郭春祈於警詢時供述明確，並有台南地院核發之搜索票、台南市警察局刑警隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片五幀及扣押物品清單在卷可憑。該扣案之四包粉末經送驗結果，均含有海洛因成分，合計淨重七四點四九公克、空包裝總重五點一四公克，亦有法務部調查局九十五年八月十五日調科壹字第200006463號鑑定通知書一紙在卷可稽，扣案海洛因數量非微。且觀扣案物品中尚有電子磅秤、研磨器、壓模器等非一般單純吸毒者所用之器具，倘非為分裝稀釋毒品以供販賣牟利之用，要無備置該等器具之必要。又被告既與郭春祈為夫妻，且同居於查獲上開物品之處所，對於郭春祈持有該等器具及用途自難諉稱不知。參諸扣案數量非微之毒品及供分裝稀釋毒品以供販賣牟利所用之器具以觀，亦可佐證施逵凱、林崇文、張志安指證被告係與郭春祈共同販賣毒品之供述，確實可信等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決對於公訴意旨指訴：被告與其夫郭春祈共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，以0000000000、0000000000、0000000000等門號之行動電話為聯絡工具，自九十四年一月起至同年十二月止，平均每週販賣一次海洛因及安非他命、每次六千元予施逵凱；又於九十四年十二月初某日，販賣安非他命予林崇文一次，價格六千元；又於九十四年十一月下旬某日晚上及同年十二月初某日晚上，販賣海洛因二次予張志安，每次二萬五千元等情，已就檢察官起訴據以認定被告有上開犯行之各項證據，逐項說明：證人施逵凱於警詢時及偵查中，就彼所施用、購買之毒品種類、金額，所為證述並不相同；且於第一審審理時又改口推翻警詢及偵查中所述「有向被告購買毒品」之證詞，彼證詞之憑信性自有可議。至證人林崇文於警詢時、偵查中及第一審審理時所述，彼向被告購買之毒品種類、時間、金額等內容，與施逵凱所證述之內容並不相同。再證人張志安對於彼向被告夫妻購買海洛因之聯絡方式，於兩次警詢時所述不同；復於偵查中及第一審審理時，翻異前詞而有不一。又施逵凱雖述稱：彼係撥打郭春祈使用之0000000000號或被告使用之0000000000號行動電話，與被告夫妻交易毒品云云；張志安亦證稱：彼有撥打郭春祈之行動電話聯絡購買毒品事宜云云；惟卷內並無任何通聯或監聽錄音紀錄可資證明。另員警於九十五年七月二十日在被告住處進行搜索而扣押之海洛因、現金、殘渣袋、行動電話，噴燈、電子磅秤、藥杵、研磨器、壓模器、玻璃球、分裝用吸管藥勺、注射針筒、酒精燈及分裝夾鏈袋等物，除壓模器經郭春祈否認係彼所有之外，其他物品均為郭春祈所有，業據郭春祈證述在卷；尚難認係被告與郭春祈共同所有而憑為被告共同販賣毒品之補強證據。而九十五年五月六日八時二分，0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通訊監察譯文中，持該0000000000號行動電話接聽者，係郭春祈之女友 林依靜 ，並非被告；則該通訊監察譯文亦不足憑為被告不利之認定（見原判決理由欄五之㈠至㈣、㈦、㈧）。綜上，原判決已就卷內各項證據逐一剖析、審酌，說明如何無從獲得被告有罪心證之理由，核與卷內資料並無不符。原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。至於施逵凱縱或因在本件第一審審理時為虛偽陳述，經法院判處偽證罪刑確定；但此僅足以證明彼在第一審審理時之證詞不實，仍無從憑以推論彼在警詢時或偵查中之證詞為真，自無從影響原判決認定之結果。再依卷附林崇文、張志安之全國前案簡列表所載：林崇文固因連續施用第二級毒品，經台南地院於九十五年六月二十一日，以九十五年度簡字第一五八五號判決判處有期徒刑四月確定；然該次犯行係於九十四年十一月十五日經檢察官分案偵查，顯與被告本件被訴於九十四年十二月初，販賣安非他命予林崇文之犯罪事實無關（見第一審卷第三０三頁）。另張志安係於九十四年十月三日，因違反毒品危害防制條例經檢察官分案偵查後，至九十四年十二月十三日通緝到案；經聲請觀察勒戒後，復聲請由台南地院於九十五年五月三日，以九十五年度毒聲字第三四０號裁定強制戒治；亦與被告本件被訴於九十四年十一月下旬某日及同年十二月初某日，二次販賣海洛因予 張志忠 之犯罪事實無關（見第一審卷第二九七至二九八頁）。矧林崇文、張志安曾因施用毒品案件而經法院為裁判一節，僅能證明彼等有施用毒品之事實，尚無從據以證明彼等所施用之毒品係向被告所購買。檢察官之上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告有各該被訴之共同販賣第一級毒品及共同販賣第二級毒品犯罪之積極證據原審未予調查審酌，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月一日
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