最高法院99年度台上字第6614號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第6614號刑事判決

裁判日期：民國99年10月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十九年度台上字第六六一四號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人丙○○（被告）選任辯護人王正明律師上訴人乙○○（被告）被告甲○○
丁○○上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一一００號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二五九六八、二九二四二號「原判決及第一審判決均漏載第二九二四二號」），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○被訴販賣第二級毒品及甲○○販賣第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即檢察官就丁○○被訴販賣第二級毒品及甲○○販賣第二級毒品上訴）部分：
本件原判決認定被告甲○○基於意圖營利而販賣第二級毒品搖頭丸之犯意，於民國九十八年八月上旬某日，在高雄市○○路○○○號十四樓住處，以每一百顆新台幣（下同）二萬四千元之價格，販售搖頭丸三百顆予丙○○，共七萬二千元等情。因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，改判仍論處甲○○販賣第二級毒品罪刑。並於理由貳說明被告丁○○被訴於同年八月上旬某日，在甲○○上開住處，交付一千顆乳白色搖頭丸予甲○○，委請甲○○對外販售牟利，嗣丁○○因故先取回其中五百顆，未幾，由甲○○於同年八月間，在其上揭住處，以每一百顆二萬四千元價格，販售該搖頭丸三百顆予丙○○。因認丁○○涉有毒品危害防制條例第四條二項販賣第二級毒品罪嫌部分，經原審審理結果，認此部分犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審關於此部分所為諭知丁○○無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：（一）、依卷附扣押物品資料，警方於九十八年九月一日在甲○○上開住處頂樓水錶箱內查獲搖頭丸一百零一顆（見偵查卷一第三頁背面、第一一八頁），甲○○並供承該搖頭丸係丁○○委其販賣所交付之一千顆搖頭丸，因部分經丁○○取回，部分販賣予丙○○後所剩尚未及售出者等語（見偵查卷一第三十三頁），則該等藥物是否經送請鑑定確為搖頭丸？若為搖頭丸，姑不論來源是否丁○○，原判決既對甲○○販賣搖頭丸予丙○○之行為，論處販賣第二級毒品罪刑，該搖頭丸自屬查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，自應諭知沒收並銷燬。乃原判決未諭知沒收、銷燬，亦未說明不諭知之理由，自有不適用法則之違誤。（二）、證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院自由行使之職權，但此項判斷職權之行使，前後標準須相一致，且仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有判決理由矛盾及違背證據法則之違法。丁○○上開被訴與甲○○共同販賣搖頭丸之犯行，業據證人甲○○先後於偵、審中供承丁○○於九十八年七月底、八月初，在其上開住處交付搖頭丸一千顆委其轉售，嗣其販賣予丙○○三百顆，價金已轉交丁○○等語（見偵查卷一第十、三十三、五十二、九十二、一００頁，第一審卷第一七０頁正面），而丁○○於偵查中供稱其因家中經營藥廠，曾將一千顆乳白色胃藥放置甲○○住處，供 許雯霏 服用等語（見偵查卷一第四０頁），顯見丁○○就甲○○所述由其交付一千顆藥丸予甲○○一節坦承不諱，僅辯稱該藥丸係供許雯霏服用之胃藥，非搖頭丸等語，然證人即丁○○前女友許雯霏則於偵查中供證丁○○未曾言及家中經營藥廠之事，亦不曾提供一千顆胃藥予其服用（見偵查卷一第一一一頁），則已對丁○○所辯上情予以否認，足徵甲○○上開證言，似非全然無據。乃原判決對丁○○、許雯霏此部分供證，何以不足佐證甲○○上開指述之真實性，非但未置一詞，且於理由貳─五㈥，竟以丁○○此部分被訴犯行，除甲○○上開指述外，別無其他補強證據，因而為有利於丁○○之判斷，已難謂為適合。再原判決雖以甲○○就販賣予丙○○搖頭丸之數量，先後所述不一；依丙○○之供述，其購買三百顆搖頭丸之價款係一次給付予甲○○，然甲○○竟陳稱其分次交予丁○○，亦違常情；甲○○既供承丁○○原委託其轉售之一千顆搖頭丸，嗣取回五百顆，另由其販賣丙○○三百顆，餘二百顆則以之與 盧美文 友人交換，則丁○○交付之搖頭丸應已用罄，然警方查獲甲○○時，竟仍於其住處查獲搖頭丸；足徵甲○○所言顯然不實云云。然原判決論甲○○以販賣第二級毒品罪，已認定甲○○確有販賣搖頭丸三百顆予丙○○之事實，此處應釐清者，僅甲○○所販賣之搖頭丸來源是否丁○○一節，乃原判決卻以甲○○就其販賣搖頭丸予丙○○之數量，前後所述不一為由，認甲○○上開指述不足採信，其證據取捨與價值之判斷，前後標準顯不一致，而有判決理由矛盾可議。另丙○○一次給付購買搖頭丸之價款予甲○○後，甲○○因另有急需或其他用途，致未能一次轉交而分次交付予丁○○，亦難謂有何違情之處，乃原判決執以主張甲○○之供述與常情有違，不足採信云云，其此項職權之判斷，是否合乎經驗法則？亦待研求。再甲○○陳稱曾以丁○○委託其販賣之搖頭丸與盧美文友人交換，是其搖頭丸來源顯非丁○○一人，乃原審就甲○○除自丁○○取得上開一千顆搖頭丸外，是否亦曾自他人取得或購買搖頭丸一情，未詳為探求並為必要之說明，遽以依甲○○所供，丁○○交付之一千顆搖頭丸應已用盡，何以仍遭警於其住處查獲搖頭丸，因認甲○○上開不利於丁○○之指述不實，不足憑為丁○○販賣搖頭丸之證據，且未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定就甲○○此部分販賣搖頭丸犯行減免其刑，亦有理由不備及不適用法則之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決此等部分有上述之違背法令，且此等違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決上揭部分有發回更審之原因。
二、駁回（即乙○○、丙○○及檢察官就丁○○被訴販賣第三級毒品愷他命與甲○○九十八年七月二十八日販賣第三級毒品上訴）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○運輸第三級毒品愷他命、上訴人丙○○販賣第三級毒品愷他命及甲○○關於九十八年七月二十八日販賣第三級毒品愷他命之犯行明確。因而撤銷第一審關於此等部分所為科刑之判決，改判仍論處乙○○運輸第三級毒品罪刑，論處丙○○共同販賣第三級毒品及販賣第三級毒品二罪刑（均累犯），論處甲○○販賣第三級毒品罪刑。另於理由貳說明丁○○被訴於九十八年七月間某日，交付二公斤愷他命予甲○○，由甲○○於同年七月間某日，在其上開住處樓下，以四十五萬元代價，販售予丙○○與綽號「 悟空 」之不詳姓名成年男子，丙○○先交付半數價金二十二萬五千元，另半數價金暫予賒欠，甲○○從中賺取五千元利潤後，將二十二萬元於同日交予丁○○。嗣於同日，甲○○另委請乙○○前往嘉義地區向丙○○收取尾款二十二萬五千元後，再轉交甲○○，因認丁○○涉有毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌部分，經原審審理結果，認丁○○此部分被訴犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審關於此部分所為諭知丁○○無罪之判決，駁回檢察官對此部分在第二審之上訴。俱已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。並就丙○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。乙○○於警詢及檢察官偵訊時，屢供承甲○○囑其運送愷他命至嘉義市，已給付車資三千元等語甚明，原判決因以該車資係乙○○犯罪所得，且其已坦承收受，而依法諭知沒收，要無不合。乙○○上訴意旨雖以甲○○於第一審九十九年三月十一日及同年四月二日審理時均陳明未給付車資而指摘原判決諭知沒收該車資係屬違法云云，然經查第一審九十九年三月十一日審判筆錄，並無甲○○為上開供述之記載，且第一審於同年月二十五日即辯論終結，同年四月二日並未開庭審理，乙○○上開上訴意旨顯係未依卷證而為指摘。其次，原判決認定丙○○有其事實欄一─㈠意圖營利而販入愷他命之犯行，業於理由內援引甲○○、乙○○證言，說明丙○○自承偕同「悟空」前往甲○○住處向甲○○購買愷他命二公斤之事實，且丙○○係當場給付一半價款，另一半尾款，亦經甲○○囑由乙○○前往嘉義向丙○○收訖，亦經甲○○、乙○○分別陳述明確，而彼等二人與丙○○素無怨隙，且遭查獲之時間均在丙○○之後，亦無為供出來源冀獲減刑而誣攀丙○○之可能，自堪採信等情甚詳。就丙○○所辯其僅居中介紹「悟空」向甲○○購買毒品云云，亦以丙○○苟僅居中介紹，當無甘冒被查緝追究刑責之風險，於現場與甲○○詳談交易細節並給付部分價金，嗣且付清尾款之可能，雖證人 王紋 儷證稱前往甲○○住處途中，曾聽聞「悟空」對丙○○表示其所有現金不足支應價款，丙○○乃允諾幫忙設法，交易過程中「悟空」並與甲○○論及毒品品質，交易後「悟空」即取走四袋毒品等語，然其所證交易經過情節，核與丙○○供稱「悟空」僅取走二袋毒品一節，不盡相符，且與甲○○所陳當天據丙○○告知毒品係其本人購買等語，亦不一致，因認丙○○所辯上情及王紋儷上開證言，係屬卸責、迴護之詞，不足採信，已詳予指駁。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。丙○○上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決此部分採證認事如何違法或不當，徒憑其個人主觀意思，任意指摘原審就其係居中介紹或以助成販賣之意思而參與此部分毒品交易，未詳為調查云云，顯非適法之第三審上訴理由。又原判決對其事實欄一─㈢所示丙○○意圖營利販入愷他命之犯行，論以販賣第三級毒品罪，業於理由內說明丙○○先販入五百公克愷他命而販賣第三級毒品部分已屬既遂，要不因嗣其為配合警方辦案，另再向甲○○購買愷他命部分因無購買之真意，不得論以該罪既遂而受影響。丙○○上訴意旨猶執以指摘原判決就此部分對其論以販賣第三級毒品既遂罪，有所不當云云，顯屬誤會。再者，量刑之輕重與數罪併罰時應執行刑之酌定，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，並依同法第五十一條規定酌定數罪併罰之應執行刑，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。而第二審判決撤銷第一審判決改判時，亦得本於其審判所得心證資料，斟酌刑法第五十七條所列各款情形，重新考量刑度，除應受刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則規定之限制外，對其量刑，並無必須說明何以與第一審判決不同理由之規定。原判決審酌甲○○本件犯罪之罪數，雖較丙○○為多，但其犯後已坦承全部犯行，且於警詢中供出他案販賣毒品之人等相關情資，俾利警方追查，犯後態度甚佳，另丙○○則就其所犯原判決事實欄一─㈢部分坦承犯行及彼等犯罪情節等一切情狀，而分別對甲○○、丙○○為刑之量定及定應執行刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，雖僅甲○○部分，改判較第一審為輕之刑，丙○○部分仍為與第一審相同之量刑，但既未違背上開不利益變更禁止之規定，要難因此遽指為違法。丙○○上訴意旨徒以其與甲○○分別經第一審諭知應執行有期徒刑七年六月及有期徒刑十年，乃原審對甲○○改諭知應執行有期徒刑八年六月，而對丙○○仍與第一審判決同諭知應執行有期徒刑七年六月，有失公平云云，尚屬無據，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。另原判決關於丁○○被訴與甲○○販賣愷他命二公斤予丙○○等人部分，認犯罪不能證明，業就公訴人起訴此部分犯行所依憑之證據，以該次毒品交易時，丁○○仍與甲○○同住一處，尚未遷離，且依丙○○所述，丁○○當時雖在場，但與彼等保持相當距離，未曾與彼等交談或參與交易，是丁○○既仍居住該處，自難僅因其單純在場遽指其共同販賣，而丙○○、乙○○所證曾聽聞甲○○告知其販賣愷他命來源為丁○○云云，則均屬傳聞，殊不足據為認定丁○○本件此部分販賣愷他命犯罪之證據，亦不待言，至卷附監聽譯文，姑不論其內容並未明顯論及毒品，本難執為丁○○販賣毒品之補強證據，況其通話時間已在此部分愷他命交易之後，尤無從據以佐證丁○○有此部分販賣愷他命犯行，而逐一於理由論述明確。檢察官上訴意旨仍執上開陳詞，主張原判決認丁○○此部分犯罪不能證明，且未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，對甲○○此部分犯行減輕其刑，有違證據法則與不適用法則之違法云云，客觀上亦顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上，本件乙○○、丙○○及檢察官就丁○○被訴販賣第三級毒品愷他命暨甲○○九十八年七月二十八日販賣第三級毒品等部分之上訴，均不合法律上之程式，俱應予駁回。又本件為程序判決，乙○○上訴請求本院指定公益團體等命其提供義務勞務而為負有負擔之緩刑諭知一節，本院無從審酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年十月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官魏新和法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月三日
s