裁判字號：最高法院97年台上字第4550號刑事判決
裁判日期：民國97年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四五五０號上訴人甲○○選任辯護人 蔡淑媛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年四月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一三六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一一一三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依數罪併罰及行為時連續犯關係，分別論上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；又共同連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑七年六月，並均宣告相關之從刑；復就主刑部分，定其應執行之刑為無期徒刑，褫奪公權終身；固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定，上訴人與 郭春祈 共同基於犯意聯絡，自民國九十四年一月初起至「九十四年底」間，平均每周約一次，以每半錢第一級毒品海洛因新台幣（下同）六千元對價及每包第二級毒品安非他命一千元至二千元之價格，分別售賣海洛因及安非他命予 施逵凱 施用，先後各售賣四十八次，賺取不法所得計三十三萬六千元（12〤4〤6,000＋12〤4〤1,000＝336,000元）等情。然於理由卻援引證人施逵凱警詢證述：「伊與 林崇文 均曾於九十四年初至『九十四年十二月中旬』間，向上訴人購買數次海洛因及安非他命，……平均每星期約購買一次半錢重的海洛因，價錢為六千元，購買安非他命部分一包約一千元至二千元」等語（見原判決第六頁第三十行至第七頁第三行），資為論據。則關於上訴人販賣海洛因、安非他命予施逵凱之期間，究係自九十四年初至「九十四年底」，抑或自九十四年初至「九十四年十二月中旬」止，攸關其販賣次數及販賣所得之多寡，上開事實認定與所採用之證據內容不相適合，自有證據上理由矛盾之違誤。㈡、有罪之判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載事實。此所稱之事實，非僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所等舉凡與論罪科刑有關之事項，均應依法詳加認定，予以明確之記載，使達可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，方足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據。而刑法上之連續犯，須行為人基於概括犯意，連續數行為而犯同一構成要件罪名者，始足當之。原判決事實欄僅記載：上訴人與郭春祈共同基於販賣海洛因及安非他命牟利之犯意聯絡，先推由郭春祈販入上開毒品後，再共同自九十四年一月初起至九十四年底間，平均每周分別販賣六千元之海洛因、一至二千元之安非他命予施逵凱各一次；於九十四年十一月底及同年十二月初某日，販賣各二萬五千元之海洛因予 張志安 共二次；於九十四年十二月初某日，販賣六千元之安非他命予林崇文一次等情。然就上訴人上開犯行是否基於概括犯意為之？或係分別起意，並未於事實欄明白認定，致事實有欠明確；乃遽於理由欄說明：上訴人多次販賣海洛因及安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應分別依刑法第五十六條之規定論以一罪等旨。本院自無從為其適用法律當否之審斷，亦有未合。㈢、累犯與修正前連續犯，刑法第四十七條及修正前同法第五十六條分別有加重暨得加重其刑至二分之一之規定。原判決理由第貳欄第五段說明，上訴人所犯販賣第一、二級毒品罪分別有連續犯及累犯遞予加重事由，乃卻僅就販賣第二級毒品法定本刑為有期徒刑部分加重其刑，就販賣第一、二級毒品法定本刑得併科罰金刑部分，則未一併予以加重，嫌有疏漏。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月二十三日
K