裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第205號刑事判決
裁判日期：民國102年03月12日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第205號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳俊欽選任辯護人劉思顯律師
張捷安律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第318號中華民國101年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第22679號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳俊欽意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣 卓瓊華 因自認遭 葛秀芬 、 葛侑鈞 母女詐騙新臺幣（下同）820萬元，乃於民國99年11月3日，在友人 傅寶穎 工作地點臺中市○○區○○路○○○巷○○號協照公司內，透過友人傅寶穎介紹結識陳俊欽。陳俊欽明知其並不具有律師資格，且依律師法立法精神及市場交易習慣，若不具律師資格受託辦理訴訟事件者，受任人負有向委託人告知非律師身分之義務，其竟於99年11月3日至同年月8日間某日，向卓瓊華稱可代為處理葛秀芬、葛侑鈞等人涉嫌詐欺案件，報酬為每1名被告3萬元，合計9萬元，且於卓瓊華多次稱呼其為律師時，亦刻意不否認，藉以隱瞞非律師身份，致卓瓊華陷於錯誤，支付9萬元予陳俊欽，委任陳俊欽擔任告訴代理人，陳俊欽並代為撰寫刑事起訴狀，於99年11月8日對葛秀芬、葛侑鈞提起詐欺告訴，陳俊欽並在起訴狀上將卓瓊華住址記載為臺中市○○區○○路0段000巷00號自己住處地址。於上開案件偵查過程，陳俊欽為免卓瓊華發現其非律師身份，刻意要求卓瓊華不用出庭，並交付2張空白委任狀予卓瓊華簽名，之後陳俊欽再以4萬元之報酬委請具律師資格但不知情之 湯其瑋 （另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）擔任告訴代理人，湯其瑋在受任人處蓋上「湯其瑋律師」之大、小章後，乃以告訴代理人身份出庭，該案嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於99年12月7日以99年度偵字第25799號為不起訴處分後，卓瓊華始另委任 柯紹臻 律師提起再議，惟因再議逾再議期間經駁回確定。惟於上開詐欺案件偵結前，卓瓊華、徵信業者 洪昌興 、 王政傑 等人，遭葛秀芬、葛侑鈞、 鄭仲豪 向臺中市政府警察局第二分局報案反控涉嫌妨害自由、傷害等罪嫌，卓瓊華乃又委請陳俊欽擔任辯護人，陳俊欽竟又另於100年1月間某日，向卓瓊華詐稱：可代為處理和解事宜，但須支付5萬元報酬云云，致卓瓊華陷於錯誤，於100年1月12日至葛侑鈞委任之 鞠金蕾 律師事務所與葛侑鈞簽立和解書後某日，又交付5萬元予陳俊欽。嗣臺中市政府警察局第二分局將該案移送臺灣臺中地方法院檢察署，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於偵辦該案（100年度偵字第5261號）時，曾於100年6月27日、同年7月15日傳喚卓瓊華出庭，卓瓊華請求陳俊欽陪同出庭，陳俊欽均以該案已和解為由未陪同出庭（有關陳俊欽不具律師資格，卻受卓瓊華委任處理訴訟案件部分，業經臺灣臺中地方法院依認罪協商程序以101年度易字第3001號宣示判決筆錄分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年，現由本院另案審理中）。詎陳俊欽竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用其代理卓瓊華等人所涉前揭妨害自由等案件，與該案告訴人葛秀芬等人所委任之告訴代理人鞠金蕾律師磋商和解事宜之機會，於100年7月14日某時許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號傅寶穎之辦公室內，向卓瓊華佯稱：鞠金蕾律師 向伊 表示，因為葛秀芬等人尚積欠其4萬元之律師費，故該案無法和解，如果卓瓊華願意代付，則可就此解決，並向卓瓊華表示可將4萬元交給伊轉交鞠金蕾律師等語，卓瓊華認該案告訴人葛秀芬等人應付之律師費與其無關，陳俊欽要其代付葛秀芬等人之律師費用不合理，卓瓊華乃於100年7月15日上午，因該案至臺灣臺中地方法院檢察署應訊時，在偵查庭外即詢問鞠金蕾律師，是否有律師為其出庭，鞠金蕾律師表示出庭為年輕律師，卓瓊華認依鞠金蕾律師之描述，與陳俊欽年齡不符，卓瓊華乃於按鈴申告後，又至鞠金蕾律師之事務所詢問鞠金蕾律師是否有透過陳俊欽要其支付律師費用，鞠金蕾律師很驚訝地表示怎麼可能有此事，雙方之律師費用係各自負擔，至此卓瓊華始確認上開陳俊欽所言有關支付鞠金蕾律師費4萬元乙事，乃陳俊欽虛構之詐騙手法，始未因而受騙代葛秀芬等人交付4萬元律師費，陳俊欽始未詐騙得逞。
二、案經卓瓊華訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人鞠金蕾、卓瓊華、傅寶穎等人於檢察官偵查中（均見100年度他字第4542號卷），以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自有證據能力。
二、次自行透過錄音、錄影等方式蒐證，苟其採用之方法合乎法定程序，所取得之書證、物證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，則該錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，自有證據能力。又以錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依法踐行調查證據程序，該勘驗筆錄非無證據能力（最高法院96年度台上字第1869號、95年度台上字第4023號、91年度台上第2363號判決意旨參照）。
又檢察官之勘驗筆錄，雖為被告以外之人在審判外所作之書面陳述，為傳聞證據，然因檢察官實施勘驗時，依同法第21
4條規定，得通知當事人、代理人或辯護人到場，其勘驗所得，應依同法第42條、第43條之規定製作勘驗筆錄，是以檢察官之勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據（最高法院97年度台上字第2019號判決意旨參照）。查本案偵查中檢察官於100年11月9日製作之勘驗筆錄（見100年度偵字第22679號卷第1頁反面），係承辦檢察官依據告訴人卓瓊華所提供其與被告陳俊欽於100年7月20日之對話內容所錄製之光碟，並非不法取得之物，且原審及本院於審判期日中經審判長提示該勘驗筆錄及錄音譯文，並告以要旨時，公訴人、被告及其辯護人均表示沒有意見（見原審卷第45頁反面、本院卷第33頁反面至
34頁），是上開錄音譯文及勘驗筆錄自均有證據能力。
三、又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告於偵訊及審理時之自白，於本院審理時均未就自己供述的任意性有所爭執，且本院依下列事證，而足以佐證此等自白確屬真實可信，按上開規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告就其曾受告訴人卓瓊華之委任處理卓瓊華與葛秀芬、葛侑鈞等人間之詐欺及妨害自由、傷害等案件，並於100年7月14日與卓瓊華在傅寶穎位於臺中市○○區○○路之辦公室見面等事實坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊係於100年7月15日開庭前一天打電話給鞠金蕾律師，因為該案除卓瓊華外，尚有一位被告沒有和解，才需要再開庭，而鞠金蕾律師告知他的意見是由葛秀芬再還給卓瓊華520萬元，則2個案件（即指詐欺及妨害自由、傷害等案件）即可解決，所以 伊才 告訴卓瓊華說「葛秀芬如果有再要求的話，了不起幫忙葛秀芬支付4萬元的律師費給鞠金蕾律師就好」，並不是告訴卓瓊華說「鞠金蕾律師向伊表示，因為葛秀芬等人尚積欠其4萬元之律師費，故該案無法和解，如果卓瓊華願意代付，則可就此解決」這些話語云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠查告訴人卓瓊華於99年11月3日透過友人傅寶穎介紹而認識
不具有律師資格之被告，同時以9萬元之代價委任被告代為撰寫刑事起訴狀，對葛秀芬、葛侑鈞2人提起詐欺告訴案件，經臺灣臺中地方法院檢察署以99年度偵字第25799號詐欺案件受理偵辦，嗣該案因告訴人卓瓊華與葛秀芬、葛侑鈞2人達成和解，且承辦檢察官認尚乏積極證據足認葛秀芬、葛侑鈞2人有何詐欺之犯行，而於99年12月7日對葛秀芬、葛侑鈞為不起訴處分；又於前揭詐欺案件偵查終結前，因葛秀芬、葛侑鈞、鄭仲豪以卓瓊華與洪昌興、王政傑等3人涉犯妨害自由、傷害等犯行，向臺中市政府警察局第二分局報案，經臺灣臺中地方法院檢察署以100年度偵字第5261號妨害自由等案件受理偵辦，卓瓊華乃再以5萬元之代價委任被告處理其所涉犯之妨害自由等案件，嗣因葛秀芬等人未能舉證以證明其等確遭卓瓊華等人恐嚇，且期間王政傑所持行動電話有撥打110報警之紀錄，及嗣後葛秀芬等人亦與卓瓊華等人達成和解，暨承辦檢察官認該案尚乏積極證據足認卓瓊華、洪昌興、王政傑等人有何妨害自由等犯行，而於100年10月11日對卓瓊華、洪昌興、王政傑等人為不起訴處分等事實，業據被告供承在卷（見原審卷第13頁反面至14頁、第46頁反面），核與證人即告訴人卓瓊華及傅寶穎於偵訊中證述情節（見100年度他字第4542號卷第15頁反面、第17頁、第56頁反面至57頁），大致相符，並有臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第25799號不起訴處分書及100年度偵字第5261號不起訴處分書各1份在卷可佐（見100年度他字第4542號卷第7至9頁、原審卷第9至11頁），復有臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第25799號及100年度偵字第5261號卷宗，核閱屬實，此部分事實應堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告於100年7月14日在傅寶穎位於臺中市○○區○○路之辦
公室內，對告訴人說「鞠金蕾律師向伊表示，因為葛秀芬等人尚積欠其4萬元之律師費，故該案無法和解，如果卓瓊華願意代付，則可就此解決，並向卓瓊華表示可將4萬元交給伊轉交鞠金蕾律師」乙情，業據證人即告訴人卓瓊華於偵訊中證述綦詳（見100年度他字第4542號卷第43頁反面至第44頁）外；證人即告訴人卓瓊華復於原審審理時證稱：（問：被告假藉鞠金蕾律師名義，向妳要求付4萬元的時間為何？）…，我在偵訊時所講的時間是對的。（問：被告在何地點要求妳付？）在臺中市○○區○○路的協照公司。（問：被告假藉的內容為何？）他說他幫我做妨害自由案件的和解，他與鞠金蕾律師談好了，要幫對方付4萬元的律師費用給鞠金蕾律師。（問：妳於何時去向鞠律師求證？）是在100年7月15日在地檢署偵查庭外面。（問：鞠律師的反應為何？）他很驚訝，他說這是雙方各自負擔費用，不會再跟我收取任何費用。（被告問：妳有沒有很確定，我告訴妳要支付的這
4萬元是鞠律師要的，還是我告訴妳有其他名目？）被告是直接告訴我是鞠律師要的。（被告問：我當時是告訴你對方如果還有要求，了不起對方的律師費妳幫他付？）是被告告訴我，4萬元是鞠律師要的，所以我才會去問鞠律師。（問：當時被告請求妳支付4萬元的律師費用，是如何說？）他告訴我說，對方要求聘請鞠律師的4萬元律師費用要我出。
（問：妳有無問他對方為何會這樣的要求？）我有問他，被告告訴我說，葛秀芬他們不願意支付這4萬元的律師費用，鞠律師的權益會受損，他只是告訴我說這4萬元的律師費用，是鞠律師要的。我覺得被告講這樣不合理，所以我才會去問鞠律師。（問：讓妳付這4萬元律師費用，是被告建議妳付這律師費，再和解，還是被告講說這就是鞠律師所要的，或透過他向你要的？）他告訴我說，這是鞠律師要向我要的。（被告問：妳是非常明確聽到這4萬元是鞠律師要的，還是要幫對方把律師的費用付一付？）我所聽到的是鞠律師要的。被告所抗辯的所說「了不起把對方的律師費用付一付」這句話我沒有印象。（問：被告是否直接講說鞠律師要4萬元？）是。（問：被告有無跟你講說這4萬元要做何用？）他跟我說，鞠律師4萬元的費用，要由我來支付。（問：被告有無說這4萬元如果要付，如何付？）他說直接拿現金給他，由他再轉交給鞠律師等語（見原審卷第39頁、第41至43頁）。是證人卓瓊華就被告確實假以鞠金蕾律師名義，向卓瓊華要求代葛秀芬等人支付4萬元律師費，並表示可由被告轉交予鞠金蕾律師一情，前後證述一致，並無扞格齟齬之處，再參以證人卓瓊華於原審審理時證稱：伊不會因為被告之前已向伊收取14萬元的訴訟費用不合理，而對被告指證此事件等語（見原審卷第44頁），且證人卓瓊華於偵訊及原審審理時，均已依法具結，擔保證詞之真實性，若非被告確實有對證人卓瓊華表示「鞠金蕾律師向伊表示，因為葛秀芬等人尚積欠其4萬元之律師費，故該案無法和解，如果卓瓊華願意代付，則可就此解決，並向卓瓊華表示可將4萬元交給伊轉交鞠金蕾律師」等語，證人卓瓊華實無甘冒誣告及偽證之刑責，而刻意設詞誣陷被告之必要，是證人卓瓊華上開證述情節，應非子虛杜撰，堪可採信。
⒉次查，證人鞠金蕾於偵訊證稱：（問：卓瓊華在今天開庭之
前有去找過你嗎？）有。她說她有按鈴申告，她說陳俊欽有利用我的名字來向她要錢，我說怎麼可能，我是對造的律師，卓瓊華請我幫他寫狀子，我說這樣子不行，她叫我幫他介紹律師，我說這樣也不能幫她找律師。（問：你有跟陳俊欽講過說，葛侑鈞那邊短少你4萬元的律師費，卓瓊華得付這部分的錢嗎？）沒有。他們都是一次付清。這個說詞也很奇怪，我是對造的律師，怎麼可能要卓瓊華付我律師費。（問：100年7月15日妨害自由案件開庭的時候，卓瓊華有在庭外，問你開庭前一天他的律師是不是有到你的律師事務所找過你？）在庭外她是有跟我聊，意思是說她的妨害自由案件，有沒有律師過來，我說我沒有看過，我只有詐欺案件有看過一位年輕的律師。100年7月14日我有一個案件，案件在做交互詰問，我忙到很晚。（問：卓瓊華什麼時候又跑去事務所問你4萬元的事？）是她按鈴申告以後，來事務所跟我說陳俊欽利用我的名義跟她要錢，至於要多少錢她沒有說等語（見100年度他字第4542號卷第43至44頁），依證人鞠金蕾上開證述內容，就卓瓊華確實有向其詢問關於被告有無假藉鞠金蕾律師名義，向卓瓊華要求支付4萬元律師費一事，核與證人卓瓊華上開證述內容相符， 益徵 證人卓瓊華上開證詞與客觀事實相符，其憑信性甚高；再者，果若被告未假以鞠金蕾律師名義向證人卓瓊華要求支付4萬元之律師費，證人卓瓊華豈會事後無故向證人鞠金蕾探究釐清真相之舉？顯見證人卓瓊華上開證述內容，與事實相符，而可採信。
⒊另參以證人鞠金蕾於偵訊證稱：（問：後來你又受葛侑鈞及
鄭仲豪的委任，擔任告訴代理人，那時你有跟陳俊欽接觸嗎？）委任狀的日期是100年3月2日，之前在100年1月12日陳俊欽有帶卓瓊華，約好葛侑鈞到我康樂街的事務所，說妨害自由有誤會要無條件和解，所以我幫他們寫和解書，陳俊欽、卓瓊華、葛侑鈞三個人到我的事務所，我幫他們擬好和解書。（問：之後因為檢察官要開庭，所以葛侑鈞才正式委任你嗎？）是。因為他們不願意出庭。他們也有向警方報察，所以我說等將來要出庭時，我再接受委任去開庭，這當中我沒有跟陳俊欽連繫。（問：妨害自由的案件發生之後，葛侑鈞有跟陳俊欽在集集茶行見面的事情，你是否知情？）他們的和解我完全沒有參與，只有陳俊欽帶著卓瓊華到我的事務所寫好和解書。開庭的時候，傷害的部分他們有談和解，葛侑鈞、鄭仲豪他們寫好和解書，100年7月15日開庭的時候，我在庭外請卓瓊華、王政傑簽名，但是我沒有跟陳俊欽有任何的連繫，這件案件還沒有結案等語（見100年度他字第454
2號卷第42頁反面），及證人卓瓊華於原審審理時證稱：（問：不是在談和解，為何會談到律師費用？）之前的妨害自由的時候，他就已經跟我收了14萬元，我並沒有傷害對方，但當時和解時，是無條件和解的，葛秀芬的律師費用也應該是由她支付，費用也是各自負擔費用，我認為不應該由我再支付律師費用。（問：根據你的認知，100年1月12日簽完和解書後，有沒有可能與葛秀芬等人再談和解的可能？）沒有。（問：100年7月15日檢察官開庭前，有沒有跟被告討論，為何這次會再開庭？）鞠律師有說妨害自由及傷害罪，可能還要再開庭，因為100年1月12日所寫的和解書上面，就傷害的部分鞠律師有跟我說和解書沒有寫的很清楚，檢察官可能會要求我再重新寫一份等語（見原審卷第39頁反面、第41頁反面至42頁）。依證人鞠金蕾及卓瓊華上開證述內容，顯見葛秀芬、葛侑鈞等人對卓瓊華、洪昌興、王政傑等人告訴妨害自由、傷害等案件，嗣後雙方無條件和解，並簽署2份和解書，復有100年1月12日和解書、100年7月15日和解書在卷可佐（見100年度偵字第5261號卷第20、29頁）。證人卓瓊華等人與葛秀芬、葛侑鈞等人就妨害自由、傷害等案件既已無條件和解，則其在聽聞被告向其要求支付對造（即指葛秀芬、葛侑鈞）之4萬元律師費斯時，主觀上有所懷疑，並於事後向證人鞠金蕾律師求證，此舉亦合乎常情，益徵被告應有假藉鞠金蕾律師名義向證人卓瓊華要求代葛秀芬、葛侑鈞等人支付4萬元之律師費，是被告辯稱其係對證人卓瓊華表示「葛秀芬如果有再要求的話，了不起幫忙葛秀芬支付4萬元的律師費給鞠金蕾律師就好」乙情，尚難採信。
⒋再稽以「鞠金蕾律師向伊表示，因為葛秀芬等人尚積欠其4
萬元之律師費，故該案無法和解，如果卓瓊華願意代付，則可就此解決，並向卓瓊華表示可將4萬元交給伊轉交鞠金蕾律師」及「葛秀芬如果有再要求的話，了不起幫忙葛秀芬支付4萬元的律師費給鞠金蕾律師就好」，此兩句話語，意義、用語均截然不同，前者係基於鞠金蕾名義要求卓瓊華支付
4萬元之律師費，後者係基於葛秀芬名義若再要求賠償之情形下，可代葛秀芬等人支付4萬元之律師費，而衡以證人卓瓊華及被告均為智識之成年人，其2人當時係直接對話之人，均親身見聞，並無透過第三人轉達上開話語之情，被告應當無表達錯誤致證人卓瓊華有耳誤聽聞之情；再佐證人卓瓊華事後有向證人鞠金蕾律師求證，第於100年7月20日至被告住處向被告一再求證等情，此有證人卓瓊華所提之錄音光碟譯文及檢察官勘驗筆錄在卷可按（見100年度他字第4542號卷第21至22頁、100年度偵字第22679號卷第1頁反面），足證被告確實有佯以鞠金蕾律師名義向證人卓瓊華要求支付4萬元之律師費甚明。
㈢綜上所述，足證被告確有佯以鞠金蕾律師名義，向告訴人要
求支付4萬元之律師費甚明，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告上開詐欺取財未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。
㈡被告已著手詐術之實施，僅因告訴人未當場交付款項予被告
，及告訴人嗣後與鞠金蕾律師確認事實真相，致被告未因而詐騙得逞，是以本件被告確已著手於詐術之實施，惟嗣後未因而得逞，其損害較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
四、關於撤銷原判決部分：㈠撤銷原判決之理由：
原判決認被告所犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂犯行，事證明確，予以論罪科刑，並為被告緩刑2年，及應支付國庫6萬元，固非無見。惟查：被告不具律師資格，卻受卓瓊華等委任處理訴訟案件，所犯詐欺罪部分，雖曾經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於100年11月10日以100年度偵字第22679號為不起訴處分，惟嗣經臺灣高等法院臺中分院檢察署再議發回後，再經臺灣臺中地方法院檢察署以101年度偵續字第29號提起公訴，並經臺灣臺中地方法院於101年12月26日，依認罪協商程序以101年度易字第3001號宣示判決筆錄分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年，而非經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於100年11月10日以100年度偵字第22679號就被告不具律師資格，卻受卓瓊華等委任處理訴訟案件，所犯詐欺罪案件為不起訴處分後，該案件即確定，原審於101年12月11日判決時，被告雖尚未因上開詐欺案件經法院分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年，惟被告於原判決宣判後即因上開詐欺案件經法院依認罪協商程序分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年，而非未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，原審未及審酌及此，而以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，被告因一時失慮，致罹刑章，其犯罪情節尚非重大，又被告案發後已與告訴人卓瓊華達成和解，並賠償告訴人卓瓊華之損失，告訴人卓瓊華並於本院審理中表示願意原諒被告等語，則被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，爰認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，並依刑法第74條第2項第4款之規定，命其應向公庫捐款
6萬元，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的，尚有未當。
㈡上訴理由之審酌：
⒈檢察官上訴意旨略以：按量刑之輕重，固屬事實審法院得依
職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度臺上字第5073號判決要旨參照）。另按緩刑之宣告，本質上無異恩赦，具消滅刑罰權效果，惟立法意旨乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊，是否宣告緩刑，雖屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量。本件被告犯後始終否認犯罪，犯後態度顯然不佳，並無證據證明其有悔改無再犯之虞，難認其已知所警惕，本件如不予執行刑罰，顯然不足以收儆替之效。原審以被告已與告訴人和解，且犯罪情節非屬重大，而宣告緩刑，亦屬不當，請撤銷原判決，為適當合法之判決等語。
⒉經查，被告不具律師資格，卻受卓瓊華等委任處理訴訟案件
，所犯詐欺罪部分，業經臺灣臺中地方法院101年12月26日依認罪協商程序以101年度易字第3001號宣示判決筆錄分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年，而非經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於100年11月10日以100年度偵字第22679號為不起訴處分確定，原審於101年12月11日判決時，被告雖尚未因上開詐欺案件經法院判處有期徒刑，惟被告於原判決宣判後即因上開詐欺案件經法院分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年，而非未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，原審未及審酌及此，而以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，被告因一時失慮，致罹刑章，其犯罪情節尚非重大，又被告案發後已與告訴人卓瓊華達成和解，並賠償告訴人卓瓊華之損失，告訴人卓瓊華並於原審審理中表示願意原諒被告等語，則被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，而為緩刑之宣告，並依刑法第74條第2項第4款之規定，命其應向公庫捐款6萬元，尚有未當，檢察官上訴為有理由，應予撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告正值壯年，因一時貪念，竟利用告訴人委任其處理訴訟事務之機會，佯以對造當事人委任之鞠金蕾律師名義，要求告訴人再幫忙對造當事人支付律師費用，並可交由被告代為轉交，即可以和解圓滿解決訴訟，核其所為實屬不該，且犯後亦否認犯行之態度，惟考量本件幸告訴人未支付款項，致被告未得逞獲利，及告訴人所生危害非鉅，兼衡案發後被告已與告訴人達成和解（見原審卷第35頁之和解書），告訴人亦於原審審理中表示願意原諒被告（見原審卷第44頁反面），暨被告之犯罪動機、生活狀況等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第25條第2項、第339條第3項、第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國102年3月12日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官卓進仕法官石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳麗琴中華民國102年3月12日