裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1705號刑事判決
裁判日期：民國102年03月12日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1705號上訴人即被告 柯佳明 選任辯護人 楊玉珍 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第248號中華民國101年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第844號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國101年1月28日晚上11時45分許，基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，騎乘其不知情之父親 柯春 有所有之車牌號碼000-000號輕型機車，自其經營位於彰化縣○○鎮○○路○○○號之「興仁堂麵包坊」出發，前往位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之「和美彩券行」外，見該彩券行內除店員外，尚有其認識之人在場，難以順利下手不被發現，遂返回「興仁堂麵包坊」等待，俟至同日晚上11時55分許，乙○○乃攜帶雖不具殺傷力但客觀上足供作為兇器使用之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，裝入彈匣1個及3發BB彈）並騎乘上開機車（頭戴安全帽）出發前往「和美彩券行」，於翌日（29日）凌晨零時6分許抵達該彩券行外，於觀察確認該彩券行內僅有一名女店員，別無其他人在場後，乙○○即進入該彩券行內（頭上仍戴安全帽），拿出所攜帶之上開空氣槍朝彩券行地板及櫃臺各鳴放1槍後，將槍口指向在彩券行櫃臺內之女店員戊○，喝令戊○將錢交出來，致戊○嚇得呆滯一會兒未做任何反應，乙○○見戊○呆滯未馬上依其要求將錢交出，乃催促戊○儘速將錢交出，復又朝戊○腰部發射1槍（戊○因身穿厚重衣物而未受傷），乙○○上開各舉動已至使戊○心生畏懼喪失意思自由而不能抗拒，幸斯時原在彩券行外等候妻子戊○下班之 蔡文奇 聽聞槍響察覺有異，立刻衝進彩券行內，一手自乙○○背後勒住乙○○脖子，一手捉住乙○○拿著上開槍枝的該隻手後，與乙○○發生扭打以阻止其犯行，乙○○因見事跡敗露遭人阻止，無法順利強盜得手，隨即衝出彩券行騎乘其上開機車逃離現場，致未強盜得任何財物而未遂。而乙○○與蔡文奇於上開扭打過程中，不慎將其上開空氣槍、彈匣掉在該彩券行店內；不慎將其所戴之眼鏡1支、安全帽1頂掉在該彩券行店外，嗣經警據報趕至現場乃將該等物品查扣，並調閱彩券行及附近監視錄影畫面，循線查獲乙○○，且徵得乙○○同意，於101年1月29日下午3時20分許起至同日下午3時30分許止，至乙○○位於彰化縣○○鎮道○路○○○○○號3樓住處搜索，扣得乙○○犯上開強盜犯行所穿戴之外套1件、長褲1件、鞋子1雙，及與其上開強盜犯行無關，非供其犯罪所用或犯罪預備用之瓦斯鋼瓶4瓶、BB彈瓶1瓶。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。」，即本此旨。本案卷內秀傳醫療財團法人彰 濱秀 傳紀念醫院（下稱秀傳醫院）101年6月27日濱秀（醫）字第0000000號函附之精神科司法精神鑑定報告書，係屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，為原審依同法第208條之規定囑託具公信力之專業鑑定機關所為，依同法第159條第1項之除外規定（參照該條立法理由），前開鑑定報告書自得為證據。另司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部
92年9月1日法檢字第0000000000號函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決可參）。本案卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，係彰化縣警察局和美分局依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，亦具有證據能力。
二、按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：「一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。本案卷內秀傳醫院之被告病歷、財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）之被告病歷，係各該院醫師於執行醫療業務中製作之紀錄文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自均有證據能力，得為證據。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案證人即被害人戊○、證人蔡文奇各於警詢、偵訊所為之陳述、證人即被告之父 柯春有 於警詢之陳述，公訴人、被告及其選任辯護人均同意有證據能力，另公訴人、被告及其選任辯護人對於秀傳醫院101年12月6日101濱（醫）字第0000000號函、被告出具之同意搜索書、車輛詳細資料報表等證據資料之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，認據為本案犯罪事實判斷之基礎為適當，依上開說明，應認上開證據均有證據能力。
四、本件有關以下所引用之非供述證據（如監視錄影翻拍照片、扣案物照片、現場照片、扣案物等），並無傳聞法則之適用，且查無證據顯示有非法取得或偽造、變造等明顯不實及瑕疵之情形，又均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，應認具有證據能力。
五、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○迭於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第170頁、本院卷第116頁），核與被害人即證人戊○於警詢及偵訊結證、證人蔡文奇於警詢及偵訊證述被告持上開槍枝，進入彩券行內，以上開方式對被害人戊○強盜財物，幸遭蔡文奇阻止而未遂之情節大致相符（偵卷第8至12頁、第73至76頁），且有監視錄影翻拍照片、現場及扣案物照片計23張（偵卷第28至35、65至68、91頁）存卷憑佐，復有被告父親即證人柯春有於警詢之證述（偵卷第13頁），及內政部警政署刑事警察局101年2月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書（含上開槍枝照片）、車輛詳細資料報表、被告出具之同意搜索書各1份在卷可參（偵卷第81至82、37、14頁），堪認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告有上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
六、按強盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付者為構成要件。所稱「至使不能抗拒」係指行為人所施之強暴、脅迫等不法行為，在事實上，已達於使被害人無法抗拒或不能抗拒之程度而言；強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍無礙於強盜罪責之成立；若當場對被害人施以強暴脅迫，達於不能抗拒之程度，即係強盜行為，不能再論以恐嚇取財罪名，至被害人有無抗拒，或行為人持以實施強暴脅迫之兇器是否取自被害人之處所，及行為後如何離去，均於其是否為強盜，不生影響。如果施用強暴脅迫使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪。至所謂「強暴脅迫手段」，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院86年度臺上字第3143號、89年度臺上字第3035號、91年度臺上字第2653號、92年度臺上字第2982號判決要旨可資參照）。次按犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑，前項之未遂犯罰之，刑法第330條定有明文。復按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年度臺上字第5253號判例要旨參照）。查被告係為身體健全之成年男子，且值壯年，於深夜持空氣槍進入僅有被害女店員1人在之彩券行內，先後朝彩券行地板、櫃臺及被害女店員腰部發射子彈，及喝令被害女店員將錢交出，雖被害女店員實際並無抗拒之行為，被告所為亦未使被害女店員之生命、身體受到實際傷害，然以上開客觀情狀，被告確有可能持上開槍枝進一步傷害到被害女店員（例如：持槍揮擊毆打女店員或朝被害女店員眼睛射擊等其他作為），且手持槍枝之被告，相較於手無寸鐵，彩券行內僅被害女店員1人在之情況，實已達足抑制被害女店員抵抗而喪失意思自由之程度，堪認被告所為之上開行為，已達陷被害女店員於不能抗拒之狀態，至為灼然。第查，被告持以犯案之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），雖經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定認該槍係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為51公尺/秒，計算其動能為1.1焦耳，換算其單位面積動能為3.8焦耳/平方公分等情，而未符合認定具殺傷力之標準[以在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準（參考司法院秘書長81.6.11秘台廳（二）字第06985函釋示）及日本科學警察研究所研究：彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層之研究結果，而難認該空氣槍具殺傷力]，有前揭卷附內政部警政署刑事警察局101年2月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書可參（偵卷第81頁），然觀諸該空氣槍材質堅硬，倘持以向人揮擊，客觀上自足對他人生命、身體、安全構成威脅危害，而具有危險性，顯屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。被告著手於強盜行為之實行，然因證人蔡文奇之阻止，被告見事跡敗露逃離現場，致未能強盜得財物而未遂，係未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
七、被告並無刑法第19條第2項減輕其刑規定之適用：辯護人為被告辯稱：被告患有精神官能症、憂鬱症、恐慌症等疾病，造成被告辨識能力及控制能力顯著下降，且被告所持之空氣槍殺傷力極低，依一般情節，犯罪人亦絕不可能將存有指紋之犯罪工具留於現場，然被告竟選擇熟識之店家行搶，復將眼鏡、彈匣及安全帽等物留於現場，致令馬上遭到逮捕，顯見被告係因為恐慌症發作致令辨識能力或依其辨識而為行為之控制能力顯然下降，始以此幾乎不可行之方式犯下本案，且依秀傳醫院出具之鑑定書認「 柯員 曾使用安非他命及海洛因可能會使其衝動控制力減弱；柯員罹患恐慌症後可能使其呈現強烈的陣發性焦慮及呼吸困難等症狀，使其衝動控制力減弱。」等情，亦足顯被告確實曾因吸食毒品並患有恐慌症，因此衝動控制力減弱，是被告確有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之可能，應依刑法第19條第2項規定，減輕其刑云云。惟查，經原審將被告送請秀傳醫院進行精神鑑定，該醫院乃參考被告過去內外科及精神疾病病史，並綜合對被告為理學檢查、精神狀態檢查之情形為鑑定，鑑定結果認：「就精神醫學之觀點，柯員（按：即被告）曾使用安非他命及海洛因可能會使其衝動控制力減弱；柯員罹患恐慌症後可能使其呈現強烈的陣發性焦慮及呼吸困難等症狀，使其衝動控制力減弱。柯員於心理測驗呈現焦慮及衝動性格特質，魏式智力分數為105分，智能反應與理解能力為正常範圍，『無明顯智能不足或妄想干擾』。綜合以上會談評估及測驗結果，『柯員對外界現實判斷及理解力無明顯減弱，其辨識能力無明顯降低』」之情形，有秀傳醫院101年6月27日濱秀（醫）字第0000000號函及所檢附之秀傳醫院精神科司法精神鑑定報告書、被告在秀傳醫院精神科診治之病歷資料、被告在財團法人彰化基督教醫院精神科診治之病歷資料各1份在卷可參（見原審卷第122至123、82至94、71、72至75頁），顯見該醫院雖認被告因為曾施用上開毒品及罹患上述精神疾病，可能使其衝動控制力減弱，然尚未達顯著減少，且亦無辨識能力明顯降低之情形，應無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情況。又證人即被告之前妻丁○○於本院審理中雖證稱：被告於101年1月28日白天與其自臺北回來之大姊爭吵，伊拿藥給被告，被告卻不吃，因為他一直在生氣、發怒，他就不吃藥。當天晚上他出門之前，他拿BB槍，那時我們開麵包店，老鼠很多，他說要打老鼠，結果他拿BB槍把我們家客廳東西都打爛，螢幕、電視、紙箱、馬克杯摔破，反正客廳一團亂，那時我剛好懷孕九個多月快生了，我就很害怕他會傷害到我，所以那時我躲到房間內。被告當天精神狀況是憤怒，我不知道他在憤怒什麼，但他非常憤怒。被告乙○○恐慌症發作的話，他沒有打過我，但他會拿東西朝我這方向丟過來，但沒有丟到我。被告乙○○沒有因為恐慌症發作對客人丟東西，但他曾經在店裡砸過蛋糕」等語（見本院卷第99至100頁）。亦僅顯示被告縱因未服藥物，致其恐慌症發作，亦僅情緒暴怒，與家人發生爭吵或破壞家裡物品，尚不致發生攻擊他人之情況，況鑑定人丙○○於本院審理時結稱：「（經過你的會談，參考病史資料的情形，請你就被告乙○○精神狀況說明之？）他診斷上是恐慌症，恐慌症最主要是焦慮性的疾患，焦慮性的疾患恐慌症通常出現在於患者會出現強力陣發性的焦慮，在症狀焦慮的時候可能會出現厲害的呼吸困難、或呼吸急促、胸悶、害怕、感覺死亡或覺得頭暈等症狀，這種在現實判斷能力上其實不會有明顯降低，它不像精神分裂症、智能障礙、失智症，通常是輕度精神疾病達到那個程度就會有判斷能力或現實理解能力減弱的現象，但焦慮症通常是沒有達到那個程度。」、「（如果這種人不按時服藥的話會發生什麼情形？）可能他的焦慮會比較厲害，恐慌症狀會容易發作，頻率跟嚴重度都會增加。」、「（在臨床上看到恐慌症最嚴重的話會做出什麼事情？）恐慌症常出現的症狀是焦慮、陣發性的呼吸困難，他會非常害怕，害怕自己好像呼不到空氣或覺得自己好像快要死掉的感覺。」、「（會不會攻擊別人？）症狀本身不至於一定會攻擊人。」、「（被告乙○○除了恐慌症以外，他還有沒有其他症狀？）沒有明顯的妄想、幻覺的症狀。」、「（所以你的判斷被告乙○○是屬於恐慌症的情形，除此之外，沒有其他比較明顯的症狀嗎？）依其秀傳醫院的病歷記錄、那天的會談及心理測驗的衡鑑，他是沒有其他重大精神疾病發現。」、「（被告乙○○有無憂鬱的症狀？）從病歷上資料跟那天會談來講，並沒有發現達到嚴重憂鬱的症狀。」、「（這是依據被告乙○○在警察局的供述，他犯案當天第一次在1月28日晚上11時45分先到案發地點，在外面看到彩券行裡面有認識的人，所以他就沒有進去，再返回他的家中，過了十分鐘之後，再騎機車到案發地點，他有先觀察看裡面有沒有他認識的人，這時候他發現只有一個小姐，所以他就進去案發地點裡面，之後他從他的袋子拿出他準備的玩具槍朝地板先開一槍，然後再向櫃臺開了一槍，再向小姐說我要一萬元，他有這種行為過程，從被告乙○○第一次到現場觀察到裡面有熟識的人，所以他就回去，再過一段時間他再過來，過來觀察裡面沒有什麼人，他才進去犯案，所以從他當時犯案過程，請你判斷被告乙○○當時有沒有行為控制能力減弱的情形？提示偵查卷第5至7頁被告乙○○第一次警詢筆錄）以這樣的描述內容，其實沒辦法認定，以我們精神醫療上沒辦法依這樣情形去認定他當時有明顯減弱的情境，一般來講，我們當然會了解他犯案過程，但司法精神鑑定在鑑定的時候會依據案發之前的病史跟鑑定當時來推論他犯案當時的情境。」、「（請你就被告乙○○犯案發生的情境及被告乙○○有患恐慌症的情況，再參酌他的病史，然後來判斷被告乙○○犯案行為情境是否沒辦法控制他的行為能力或有減弱？）依據這個描述跟依據當天與他會談的描述，沒有任何跡象去顯示當時他有發作的現象來降低他的判斷力跟控制力。」等語（見本院卷第
95至97頁），已明確說明被告雖患有恐慌症，但不致使其對於現實判斷能力喪失或減弱，且證人丙○○參考被告供述犯案情況及其病史，亦說明被告於實施本案犯行時並無恐慌症發作及其辨識行為違法及依其辨識而行為等能力有明顯減弱等情形；佐以，證人戊○於偵訊中復證稱：（問：當時被告的精神狀況是否異常？）沒有，看起來正常等語（偵卷第73頁背面），及被告於警詢自承伊於進入上開彩券行對被害女店員著手強盜之前，乃有先至該彩券行外觀察過1次，並在見到彩券行內尚有其認識之客人在場後，猶能決定不馬上出手強盜，並先返回其住處等待（見偵卷第6頁），益見被告於本案行為時，並未因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。至被告強盜時雖係持未達認定具殺傷力標準之空氣槍犯案，且選擇其經常去之店家下手（證人戊○於警詢證稱被告經常至渠店內消費《偵卷第8頁背面》），然其所持之空氣槍材質堅硬，而屬凶器，已如上述，客觀上並非無法遂行其強盜之犯行，且司法實務上實不乏正常精神狀況之犯罪行為人持『玩具槍』假裝真槍，對熟悉之店家強盜之案例，辯護人以被告用以強盜之空氣槍殺傷力極低及強盜之對象係熟識之店家，主張被告符合刑法第19條第2項減輕其刑規定云云，難認可採。再司法實務上，一般正常精神狀況之犯罪行為人將其指紋、犯罪工具或證據不慎遺留在現場，致為警查獲之情形，亦不稀奇少見，是本案被告將其犯本案當時所持之槍枝及穿戴之前述物品不慎掉落現場，乃係因其事跡敗露而與證人蔡文奇發生扭打所致，與常情並不相違，自亦難就此即認被告符合刑法上開減輕其刑之規定。綜合上述，應認辯護人此部分所辯，要無可採。
八、被告並無刑法第59條酌減其刑及緩刑之適用：辯護人復為被告辯稱：被告縱令具有識別能力，亦因精神疾病而受有嚴重影響，且被告並未因當時之行為取得任何財物，被害人戊○亦未受有任何傷害，被告復業與被害人戊○達成和解，戊○願意原諒被告，不再追究被告之刑事責任，被告之行為所生之危害甚微，犯罪情狀尚輕，縱依刑法第25條第2項未遂犯、第19條第2項精神耗弱之規定遞減其刑，科處最低之刑度有期徒刑，尚屬過重，實有情輕法重之憾，而主張應依刑法第59條之規定對被告酌減其刑，並對被告宣告緩刑。惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪所得之多寡，原屬刑法第57條第1款犯罪之動機、目的及第9款犯罪所生之危害或損害等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得之多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（最高法院94年度臺上字第897、1804號號、97年臺上字第6887號判決意旨參照）。查攜帶凶器強盜罪法定最低本刑為有期徒刑七年以上，被告乃因犯行未遂，已得依法減輕其刑，依照被告犯罪情狀，其於深夜，持空氣槍對彩券行地板、櫃臺及女店員腰部發射子彈，喝令女店員交出錢，後雖未強盜得財物，然係因遭他人阻止，其見無法順利遂行犯行始逃離現場而未得逞，被告之行為不僅對被害女店員之人身安全造成威脅甚鉅，更破壞我國國家秩序及社會安寧非淺，自應依未遂犯之規定，按攜帶兇器強盜罪既遂犯之刑度減刑後，斟酌一切情形量處適當之刑，客觀上尚無足以引起一般人之同情、憫恕，而認即便減刑後宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。至被告業與被害女店員戊○及彩券行老闆 黃斌紘 達成和解，並取得其等原諒之犯後態度，及其犯罪動機、目的、犯罪所生危害、犯罪手段、犯罪情節、生活狀況等，均為法院量刑輕重時所參酌之事項（均詳見後述），尚非得憑以遽認被告之本案犯罪情狀有客觀上值得同情、憫恕之情。綜上所陳，被告當無刑法第59條酌減其刑規定之適用，辯護人此部分所辯，亦無理由。另被告所受科刑為有期徒刑3年6月，自不符合刑法第74條第1項緩刑之要件，附此敘明。
九、扣案被告用以犯本案所用之空氣槍1枝（含彈匣1個），為被告所有，此據被告於原審供述明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。扣案外套1件、長褲1件、鞋子1雙、眼鏡1支，安全帽1頂，雖係被告所有為其犯本案時所穿戴之物，然本院審酌該等物均非違禁物，均係供被告日常所穿戴，非專供被告犯案所用，此經被告於原審述明，爰均不予宣告沒收；扣案瓦斯鋼瓶4瓶、BB彈瓶1瓶，均非供被告犯罪所用或犯罪預備用之物，與被告犯本案無關，亦據被告於原審陳明在卷，本院復查無其他證據顯示該等物品為供被告犯罪或預備犯罪之用，是亦均不予宣告沒收。至被告犯本案時已發射之BB彈3發，本院審酌並非違禁物，且未扣案，為免將來執行之困難，爰復不予宣告沒收。
原審認被告罪證明確，而依刑法第330條第2項、第1項論以
攜帶兇器強盜未遂罪，並適用同法第25條第2項按既遂犯之刑減輕之，且詳敘被告無適用同法第19條第2項、第59條減輕其刑之理由，復審酌被告正值壯年，因一時貪念，著手強盜他人財物，雖終未取得財物而未遂，然其犯罪動機及目的並非良善，且使被害女店員戊○飽受驚嚇，亦破壞我國國家秩序及社會安寧非輕，惟考量被告犯罪後於本院坦認犯行，且已與被害女店員戊○、彩券行老闆黃斌紘均達成和解，取得其等原諒，其等均表示不再對被告提出刑事告訴，有和解書2份存卷供參（偵卷第115、119頁）之犯後態度，及斟酌被告犯罪手段、情節、所生危害之程度、其經濟及生活狀況、品行、智識程度、前科素行等一切情狀，從輕量處被告有期徒刑三年六月，並諭知上開扣案空氣槍沒收，亦敘明被告所受宣告刑不符宣告緩刑之要件。核其認事用法及量刑均無不合。被告上訴，指摘原判決未依刑法第19條第2項、第59條分別減輕其刑，並予宣告緩刑，顯有未洽云云。然被告並無適用刑法第19條第2項、第59條分別減輕其刑之餘地，且其所受科刑不符緩刑要件，已如前述，是其上訴顯無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年3月12日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官楊真明法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉惠中華民國102年3月12日