裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第83號刑事判決
裁判日期：民國108年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第83號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林杰選任辯護人賴傳智律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第23240號），本院判決如下：
主文林杰共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，及參加法治教育貳場次。
扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之放射彩虹包裝袋咖啡包5包（含包裝袋伍只，驗餘淨重貳拾玖點參肆玖玖公克）及IPHONE6行動電話壹支（IMEI碼：000000000000000號），均沒收之。
事實
一、林杰明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與少年林○杰（民國00年生，真實姓名與年籍資料詳卷，所涉毒品犯行另由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣臺北地方法院少年法庭審理）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國107年9月21日6時19分許（起訴書誤載為10月21日），在通訊軟體「微信」群組上以暱稱「天貓」刊登「優質妹子…久違的…重出江湖硬幣百鈔諮詢」之販賣毒品訊息，適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏時發現，即喬裝買家與林杰接洽，雙方遂約定以新臺幣（下同）2,
500元之價格交易摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包5包，並約定於同日23時許，在新北市○○區○○路○○○號前進行交易。嗣於同日23時20分許，林杰依約抵達上址後，即示意警員前往新北市○○區○○路與民權路口與少年林○杰碰面，由林杰向喬裝成買家之警員收取價金2,500元後，少年林○杰即將摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包5包交付予該警員，為警當場查獲而未遂，並扣得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包5包（驗前總毛重35.3
060公克、驗餘總淨重29.3499公克）、林杰所有之行動電話等物，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告林杰於警詢、偵查中及本院審理時
均坦承不諱（見臺北地檢署107年度偵字第23240號卷，下稱偵查卷，第13至20頁、第93至96頁，本院卷第55頁、第10
0頁），核與同案被告林○杰於警詢之供述相符（見偵查卷第21至28頁），並有被告於手機通訊軟體「微信」與員警喬裝之買家之對話紀錄翻拍照片13張、對話譯文1份、新北市政府警察局新莊分局警員 李宜庭 職務報告1份、現場照片2張、新北市政府警察局中和分局107年9月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片2張等件在卷可稽（見偵查卷第29至38頁、第53至70頁），復有行動電話及咖啡包5包扣案足憑。又該等咖啡包（驗前毛重35.3060公克、驗餘淨重29.3499公克），經送驗檢出確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙節，有臺北榮民總醫院107年11月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（見偵查卷第119頁）。
㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行
為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告於警詢、偵查中均自承：我想透過販賣毒品賺錢，賣出去過2至3次，獲利
2、3,000元等語（見偵查卷第18、94頁），顯見被告於上開時地，預計販賣扣案毒品給喬裝為買家之員警時，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。又查被告係在通訊軟體微信之某群組上，先以暱稱「天貓」刊登「優質妹子…久違的…重出江湖硬幣百鈔諮詢」等有兜售毒品意涵之文字，業據被告在偵查及本院審理時供承在卷（見偵查卷第14至15頁，本院卷第102頁），並有被告於手機通訊軟體「微信」與員警喬裝之買家之對話紀錄翻拍照片13張、對話譯文1份、新北市政府警察局新莊分局警員李宜庭職務報告1份等件在卷可佐（見偵查卷第29頁、第53至57頁、第62至70頁），堪信被告原本即存販賣營利之個人想法，故本案員警利用機會加以誘捕被告，核屬合法之「釣魚」辦案模式，且員警雖無實際交易之真意，惟因被告客觀上已著手於販賣行為，自屬販賣第三級毒品未遂無訛。是被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分
⒈被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，在網路微信群
組內留言對外出售上開咖啡包5包，復與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易地點，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，要無實際向被告購買毒品之真意，故本件毒品交易並未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告上開意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第
5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，附此敘明。
⒉又被告與少年林○杰間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔
，應論以共同正犯。再被告係00年00月00日出生，有其個人戶籍資料查詢結果附卷可佐（見本院卷第15頁），其於
107年9月21日為上開販賣第三級毒品未遂犯行時未滿20歲，非成年人，雖與少年林○杰共同實施犯罪，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」之規定加重其刑，併予敘明。
㈡科刑部分
⒈被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始
不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：
⑴「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
又毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意指參照）。
⑵經查，被告於警詢、偵查中已坦承其有為上揭販賣第三
級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯行，經檢察官提起公訴後，復於本院準備程序中及審理時，就其前揭犯行亦均坦承不諱，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，有前揭2種以上刑之減輕情形，應依刑法第70條規定遞減之。
⒊刑法第59條減刑規定之適用：
⑴辯護人雖稱：被告於偵審中均已自白，且被告於本案所
販售之毒品數量、金額均甚微，其犯罪之影響範圍及所生之危害僅限於小範圍群體，是縱對被告販賣第三級毒品之犯行，依刑法第25條第2項規定及毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑仍嫌過重，請求依刑法第59條規定予以減輕其刑等語。
⑵刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低
刑度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者有儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，就本案被告所犯之販賣第三級毒品罪而言，法律科處此類犯罪就有期徒刑部分之法定最低本刑卻為7年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院審酌被告既知悉4-甲基甲基卡西酮為法律所嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典販賣，且已經販賣過至少2、3次，可見其行為嚴重影響國人身心健康及社會秩序，所造成危害治安程度甚鉅；況被告經上述刑法第25條第2項規定及毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之後，所犯販賣第三級毒品未遂罪之法定刑已大幅減輕，應無情堪憫恕、法重情輕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。從而，辯護人所稱被告坦承犯行之犯後態度，本院認僅得作為法定刑內從輕量刑之依據，並非酌量減輕其刑之事由，被告及辯護人上開主張，並不足採。
⒋爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林杰，明知第三級毒
品4-甲基甲基卡西酮容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍無視政府杜絕毒品流通之禁令，不思以正當途徑賺取所需，反欲販賣上開毒品藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沉迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，本不宜輕貸；惟念被告為本案犯行時年僅19歲，犯後尚能面對己過，坦承犯行，尚有悔悟，且其所販賣毒品數量並非甚鉅，復未有實際賣出毒品，預計獲取之利益不高，及其自陳高職肄業之智識程度，目前在機車店工作，每月收入2萬多元，並無需扶養之長輩或未成年子女等一切情狀（見本院卷第102頁），量處如主文所示之刑。
⒌查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦認犯行，業有悔意，並衡酌被告表示未來想要學餐飲方面的事情，也想考取西餐證照，且被告尚未因本案受有利益，所販售之毒品幸未流入市面，本院認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，是其宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑4年。另為促使被告日後得以知曉尊重法律之觀念，乃認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，是斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，兼收啟新及惕儆之雙效，爰依同條第2項第5款、第8款之規定，附命被告應於本案判決確定後2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及參加法治教育2場次，並依同法第93條第1項第2款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷其宣告，併此敘明。
參、沒收
一、毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之放射狀彩虹包裝袋咖啡包5包（含包裝袋5只，驗前毛重35.3060公克、驗餘淨重29.3499公克），經以氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有臺北榮民總醫院107年11月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可證（見偵查卷第119頁），堪認上開物品係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又扣案所直接用以盛裝毒品之包裝袋5只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是上開包裝袋5只，亦均併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收。
二、「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之IPHONE6行動電話之行動電話壹支（IMEI碼：000000000000000號）係供被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，業經被告供陳在卷（見本院卷第57頁），復有被告與喬裝為買家之員警間對話往來紀錄翻拍照片在卷可考（見偵查卷第62至70頁），足證該行動電話乃供被告販毒所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依前揭規定宣告沒收之。
三、至扣案內含門號0000000000號SIM卡1張之IPHONE6PLUS行動電話之行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號）雖係被告所有，然被告自陳：IPHONE6PLUS手機與本案犯罪無關等語（見本院卷第57頁），卷內亦無證據顯示上開物品與被告本件販賣第三級毒品犯行有關，本院自無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如
主文。本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官林淑玲到庭執行職務。
中華民國108年5月29日
刑事第十庭審判長法官林孟皇
法官蔡英雌法官趙書郁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱俶伶中華民國108年5月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。