裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3747號刑事判決
裁判日期：民國112年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3747號上訴人即被告 蔡諺儒 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1620號，中華民國112年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第3621號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡諺儒共同運輸第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號2、3所示之物，均沒收。
事實
一、蔡諺儒與 林偉呈 （檢察官另以112年度偵緝字第1210號〈下稱另案〉提起公訴）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得運輸，竟共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，於民國111年4月20日凌晨4時許，在桃園市○○區○○路00號附近之不詳地點，由蔡諺儒向林偉呈取得如附表編號1所示甲基安非他命1包，林偉呈並指示蔡諺儒應將上開甲基安非他命嗣後交付予不知情之 拉拉 平台外送員運送至新北市○○區某處，交付予他人，蔡諺儒嗣於111年4月20日上午將上開甲基安非他命放入如附表編號3所示紙盒內。林偉呈於同日接近中午12時許（起訴書誤載為下午4時許）以LINE通知蔡諺儒，拉拉平台外送員已抵達其居處附近之桃園市○○區○○○路00巷00號前，蔡諺儒因而前往上開地點將上開紙盒交付予拉拉平台外送員寄送時，為警查獲而未遂，警方當場查扣如附表編號1、3所甲基安非他命及紙盒，嗣至蔡諺儒居處查扣如附表編號2所示行動電話。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。經查，檢察官、公設辯護人於本院審判程序中對本案之供述證據均不爭執其證據能力（本院卷第88頁）；而上訴人即被告蔡諺儒（下稱被告）於原審對證據能力均表示沒有意見（原審卷第272至277頁），再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議。經本院審酌本案供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告經合法傳喚無正當理由而未到庭，依其具狀上訴意旨略以：被告於警詢時供出林偉呈指示其寄送毒品，既經臺灣桃園地方檢察署以112年度偵緝字第1210號提起公訴在案，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。另被告僅運輸含袋毛重1.16公克，數量既微，且其受林偉呈所託，顯與運輸數量龐大之毒梟不同，顯有情輕法重之情，懇請依刑法第59條減輕其刑云云。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據被告迭於偵查、原審均坦承不諱，並有
桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、LINE對話紀錄截圖及照片等證據附卷可參，而扣案如附表編號1所示白色透明結晶1包經鑑驗含有甲基安非他命成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告在卷可佐（111年度偵緝字第3621號卷第67頁），足徵被告上開任意性之自白確與事實相符，即堪認定。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之運
輸第二級毒品未遂罪。被告與林偉呈就本件犯行，彼此間具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告已著手於運輸第二級毒品之犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就本件運輸第二級毒品未遂犯行，於偵查及原審審理中均自白犯行不諱（111年度偵字第18977號卷第116頁，原審卷第278頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減其刑。㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其立法意旨係為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑，是該項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人及其犯行者，即符合該條減免其刑之規定（最高法院107年度台上字第3842號判決意旨）。查被告於111年4月20日凌晨4時許，在前揭○○路78號附近之不詳地點，由林偉呈交付如附表編號1所示甲基安非他命1包，經林偉呈指示被告將該甲基安非他命交付予拉拉平台外送員運送至某特定之人，因及時經警查獲而未遂，此為經本院認定之犯罪事實，嗣因被告供述該甲基安非他命來源為林偉呈，檢察官因而查獲林偉呈共同運輸第二級毒品未遂犯行，此有臺灣桃園地方檢察署112年5月24日桃檢秀麗111偵緝3621字第1129060532號函及另案起訴書附卷足據（原審卷第235至255頁），則被告確供出其所運輸甲基安非他命來源，並因而查獲來源供應者林偉呈，且林偉呈為其運輸毒品之「共犯」，已符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之條件，自應依此規定，依法遞減其刑。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。經查，毒品犯罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，而被告欲運輸之毒品，如流入市面，勢必危害國民身心健康及社會治安，幸為警查獲，方未成實害，衡以被告業經刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減其刑，以其減得之刑與犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，被告本案犯行並不該當「客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，並無再依刑法第59條予以酌減之餘地，被告及其辯護人主張其非大毒梟，情輕法重，顯可憫恕，應依刑法第59條酌減其刑云云（原審卷第283頁、本院卷第21、91頁），自不可採。
三、撤銷改判之理由㈠原審據以論科，固非無見。惟原審引用最高法院112年度台上
字第392號刑事判決要旨，認共犯林偉呈並非提供該甲基安非他命來源之「對向性正犯」，亦即並非提供該甲基安非他命之上游，進而執為不符毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之要件而不予減刑。惟查，該最高法院判決要旨主在說明被查獲之共同正犯非毒品來源，自不符該條規定之減刑條件。又縱因被告供出毒品來源因而查獲數人，亦僅得減輕其刑1次。原審遽以援引，顯有誤會，認事用法，尚有未洽。被告就此部分上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑雖無理由，然其請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，則有理由，原審既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政策及
宣導，為圖一己私利而運輸第二級毒品未遂，無視所為一旦得逞可能助長毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。惟被告犯後坦承犯行，態度尚可，參酌被告於警詢時自陳之教育程度、家庭經濟狀況，兼衡被告犯罪動機、目的、生活狀況、品行、智識程度及犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢至沒收部分，分述如下：
⒈按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之物為第二級毒品甲基安非他命已見前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。又因鑑驗所耗損之上開毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。再者，盛裝前開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是該等包裝袋與殘留其上之第二級毒品均因無法析離，且均無析離之實益與必要，故均應與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。⒉犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號2、3所示行動電話及紙盒，被告自承係供聯絡本件運輸毒品事宜所用（原審卷第276頁），故屬供本件運輸第二級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於其他扣案物，尚難認定與被告本案犯行有關，自不得宣告沒收，併予敘明。
⒊被告尚無因本案犯罪而取得犯罪所得，自無從諭知沒收犯罪所得。
四、被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李佳紜提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中華民國112年11月9日
刑事第二十二庭審判長法官蔡廣昇
法官汪怡君法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國112年11月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號物品名稱數量內容備註1甲基安非他命1包含袋毛重1.16公克，白色透明結晶，檢驗含甲基安非他命成分偵18977號卷第39頁、第87頁，偵3621號卷第67頁2iPhone手機1支偵18977號卷第49頁3紙盒（含耳機）1個偵18977號卷第39頁、第87頁