裁判字號：最高行政法院104年裁字第53號裁定
裁判日期：民國104年01月15日
裁判案由：商標異議
最高行政法院裁定
104年度裁字第53號上訴人大腕影像股份有限公司代表人 林哲民 訴訟代理人 徐志明 律師（兼送達代收人）
楊承翰 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花
參加人東岳傳播股份有限公司代表人 王鈞 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國103年10月30日智慧財產法院103年度行商訴字第82號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人前於99年10月4日以「大腕BULKYANIMATIONSTUDIO」商標（如原判決附圖1所示，圖樣內之「ANIMATIONSTUDIO」不在專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類商品及第35類、第40類、第41類、第42類等服務，向被上訴人申請註冊，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第13、14款規定，對之提起異議。被上訴人審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行，依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原異議主張之前揭條款業經修正為現行商標法第30條第1項第10、12款規定。經被上訴人審查，以102年3月29日中台異字第G00000000號商標異議審定書為「系爭商標指定使用於第9類之『聲音或影像記錄、傳送或複製用器具』商品部分、第40類之『影像處理；底片沖洗、照相底片沖洗、電影底片沖洗、相片放大、圖案轉印處理、數位相片列印、影像合成處理、照片護貝』部分服務之註冊應予撤銷」之處分（下稱原處分），並於處分理由記載系爭商標指定使用於其他商品或服務之註冊無違前揭商標法規定。參加人僅就原處分所指系爭商標指定使用於第42類中「電腦動畫設計、電腦繪圖」服務之註冊，無違註冊時商標法第23條第1項第
13、14款及現行商標法第30條第1項第10、12款規定之部分表示不服，經經濟部以102年8月1日經訴字第10206104590號訴願決定書為系爭商標指定使用於「電腦動畫設計、電腦繪圖」服務部分之處分撤銷，由被上訴人另為適法之處分。經被上訴人重為審查，以同年10月24日中台異字第G00000000號商標異議審定書，認系爭商標指定使用於該服務部分之註冊，違反註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，為應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部103年5月6日經訴字第10306103860號決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院即智慧財產法院103年度行商訴字第82號行政判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人主張略以：依本院103年度判字第306號判決意旨，上訴人所有之系爭商標「大腕BULKYANIMATIONSTUDIO」係以中文字即「大腕」為其商標之主要識別部分，而據以異議商標「人形圖案、大腕、英文『THEONE』」則係以「人形圖案及英文『THEONE』」為其商標之主要識別部分，2者顯非近似商標，原判決對此未詳查，逕以「消費者……自是所熟悉之中文字「大腕」並以之唱呼且判斷兩商標是否構成近似」為由認定前揭2商標構成近似，判決顯有違反行政訴訟法第189條第1項、第243條第1項、第2項第6款判決違背論理經驗法則、不適用法令，且一方面稱前揭2商標均為獨創之中文文字組合，一方面又以消費者自是以熟悉之中文字大腕作為判斷前揭2商標是否構成近似之依據，為判決理由矛盾。又系爭商標係指定於第42類「電腦動畫設計、電腦繪圖」服務，而據以異議商標則係指定於第41類「影片製作，電視育樂節目之製作，錄影帶編輯，演藝節目製作」服務，2者顯非指定於類似服務，消費族群亦不同，原判決對此未詳查，逕以「依一般電影、電視節目製作之習慣，大多會在錄製完成後經『後期製作』程序，在片頭或片尾利用電腦設備加上生動之電腦動畫……」為由，認定前揭2商標指定之服務構成類似，其認定與一般電視節目製作不會在錄製完成後必經後期製作之程序，縱有該程序，亦與系爭商標之服務範圍不同，而顯有違反行政訴訟法第189條第1項、第243條第1項、第2項第6款判決違背論理經驗法則、判決不適用法令及理由不備云云。
四、經查，原判決已敘明：系爭商標有外文「BULKY、ANIMATIONSTUDIO」，據以異議商標有抽象線條人形圖案及外文「THEONE」之差異，然因中文為國人習用之語言，整體圖樣引人注意之主要識別部分應均為商標圖樣中文「大腕」，在外觀及讀音上極相彷彿，就此2商標圖樣外文，相關消費者於異時異地隔離觀察及實際消費連貫唱呼之際，尚不易區辨。是系爭商標與據以異議商標相較，均有識別性高之中文「大腕」2字，應屬構成近似商標。又依一般電影、電視節目製作之習慣，大多會在錄製完成後經「後期製作」程序，在片頭或片尾利用電腦設備加上生動之電腦動畫、字幕或繪圖等；若係卡通動畫節目或電影，依現行相關業者之運作方式，其節目影片本身即係以「電腦動畫、電腦繪圖」所製成，本質上均係以「電腦動畫、電腦繪圖」所製成，即據以異議商標指定使用之電視、影片製作策劃與「電腦動畫設計、電腦繪圖」服務，二者具有相輔之功能，通常二者亦互相搭配以呈現完整之電視電影風貌，二者性質密切相關。是依一般社會通念及市場交易情形，於功能、用途、產製者、消費族群、行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，應屬類似服務。另相較於系爭商標係於100年10月4日始申請註冊，於100年7月16日註冊並公告，而據以異議商標早於93年3月5日即申請註冊，93年11月16日註冊並公告，其申請及獲准註冊早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義，應賦予據以異議商標較大之保護。綜上，足認客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之服務與據以異議商標之服務為同一來源之系列服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞等語，已詳述其論駁之依據。而本件上訴理由，雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其有不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違誤，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，其上訴為不合法，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年1月15日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官劉穎怡法官汪漢卿法官蕭忠仁以上正本證明與原本無異中華民國104年1月16日
書記官彭秀玲