裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡字第7344號刑事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決95年度簡字第7344號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度毒偵字第7376號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以民國90年度訴字第3498號於90年10月30日判處有期徒刑
3月確定，於91年7月24日有期徒刑執行完畢。再因妨害兵役案件，經本院以93年度簡字第1504號於93年4月30日判處有期徒刑4月確定，於94年2月18日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第3797號裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用傾向而於93年3月17日執行完畢釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署以93年度毒偵緝字第135號於93年2月25日不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悛悔，竟於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ之單一犯意，於95年8月14日零時55分起回溯24小時內某時許，在不詳處所，施用第二級甲基安非他命及ＭＤＭＡ毒品各1次。嗣於95年8月13日10時許在高雄市○○區○○路與自強路口182號為警查獲，並採集其尿液送驗呈甲基安非他命及ＭＤＭＡ陽性反應，始知上情
二、本件認定犯罪事實之證據，除引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）之記載外，並補充、更正如下：經警將被告甲○○於上開時地遭查獲時所採集之尿液送驗結果，係呈甲基安非他命及ＭＤＭＡ陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院95年
6月5日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第15頁），又查：
⒈甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內可自尿
液中排出，而尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後24小時內所採者為宜，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（80）藥檢壹字第4529號函可查。
⒉前揭尿液檢驗報告載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀
分析法）方法檢驗，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為「若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生」，此經該院83年4月7日以83北總內字第3059號函示明確。
⒊準此，被告於95年8月14日零時時55分許為警查獲時所採集
之尿液，既經氣相層析質譜儀分析法檢驗結果呈甲基安非他命及ＭＤＭＡ陽性反應，堪認被告顯有於採尿前回溯24小時內之某時，在不詳地點施用甲基安非他命及各1次之行為甚明。
⒋又被告因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第3797號裁
定送觀察勒戒，因認無繼續施用傾向而於93年3月17日執行完畢釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署以93年度毒偵緝字第135號於93年2月25日不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院被告院內索引卡紀錄表各1份附卷可參，足認被告確於前開觀察勒戒執行完畢釋放後、5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。⒌職是，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、安非他命及ＭＤＭＡ則係同條項所稱之第二級毒品，均不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後，持有甲基安非他命、ＭＤＭＡ之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈠按毒品危害防制條例第十條第二項「施用第二級毒品者，處
三年以下有期徒刑」之規定，乃以施用「第二級毒品」為其犯罪構成要件。準此，行為人所施用者雖為第二級毒品中之不同種類毒品（例如：安非他命、ＭＤＭＡ等），然該不同種類之毒品既同屬經公告之「第二級毒品」，則行為人歷次施用毒品之行為所觸犯者，即屬構成要件相同之罪名（毒品危害防制條例第十條第二項），是倘若於刑法95年7月1日修正施行前，行為人係出於概括之犯意而連續施用第二級毒品中之不同種類毒品，自應依刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論。
㈡惟刑法已於94年2月2日修正公布，刪除刑法第56條關於連
續犯之規定，且自95年7月1日起施行。①按刪除連續犯規定之修正理由已有「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」之說明。②且按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院
95年度台上字第1079號判決意旨可資參照）。③而毒品因有高度之成癮性及濫用性，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，恐與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則。基此，本院認被告施用第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ各1次之行為應僅成立「集合犯」之實質一罪，且施用毒品既屬集合犯之習慣犯的性質，不論於刑法修正前、後均是如此。亦即，縱使被告於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，本院仍僅論以一罪（均屬集合犯之實質一罪），以求理論之一貫，而不採「二段併罰說」（按：將於刑法修正前所為數次施用毒品行為論以連續犯；另將於刑法修正後所為施用毒品行為，論以集合犯，再將此二段施用毒品行為，予以數罪併罰，此說就同為多次施用毒品行為，於刑法修正前、後竟異其理論適用，不無矛盾，且依此說之結論，論以連續犯加重其刑後，再予數罪併罰，亦顯然不利於被告）。
四、又查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以90年度訴字第3498號於90年10月30日判處有期徒刑3月確定，於91年7月24日有期徒刑執行完畢。再因妨害兵役案件，經本院以93年度簡字第1504號於93年4月30日判處有期徒刑4月確定，於94年2月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
五、本院審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告曾因施用毒品送觀察勒戒後，仍未能徹底戒絕毒品，復再犯本件施用毒品罪，顯見其並無戒除毒害之決心，自制力亦顯不佳，犯後猶矢口否認犯行，態度非佳；惟另考量其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並據以諭知以新臺幣1,000元折算1日為易科罰金之標準，以資懲儆。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
七、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國95年12月7日
高雄簡易庭法官洪乙心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年12月8日
書記官吳良美附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。