臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第803號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第803號刑事判決

裁判日期：民國109年05月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第803號上訴人即被告 趙志博 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第1361號，中華民國109年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度毒偵字第1560號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
趙志博施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、趙志博前於民國87年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月1日執行完畢，並經本院以87年度上訴字第1751號判決免刑確定。又於92年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化法院）裁定後，於92年4月24日送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再裁定送強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例修正實施，毋庸執行殘餘戒治而視為執行完畢，所涉刑案部分，則另經彰化法院以92年度訴字第922號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，並入監執行完畢。
復因施用毒品案件，經彰化法院以103年度審訴字第190號判決判處有期徒刑9月確定；又因施用毒品案件，經彰化法院以104年度審訴字第193號判決判處有期徒刑10月確定，上開2案經合併定應執行有期徒刑1年4月確定，於105年7月29日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年9月9日20時20分許，在彰化縣○○市○○街○○號居所，以將第一級毒品海洛因摻在香菸中點燃產生煙霧吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警於108年9月12日持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，通知其至警局接受尿液採驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局員林分局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：本院以下所引用之供述及非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又未據被告或檢察官爭執其證據能力，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，均堪認有證據能力。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上訴人即被告趙志博未於本院辯論期日到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱，且經警方於108年9月12日下午8時許，徵得其同意採集尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應等情，此有臺灣彰化地方檢察署強制到場（強制採驗尿液）許可書及尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司尿液檢驗報告各1份附卷可參，核屬相符，足認被告上開自白內容與前揭事證相符，至可採信。
二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑確定，被告於犯罪事實欄所示時間再度施用海洛因之犯行等情，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。依前開說明，被告前開所為，係於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑後，再度犯本案之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，本案事證明確，被告上開犯行，應堪認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品海洛因而持有之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告前曾受犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有刑案資料查註紀錄表1份可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，是為累犯，爰依法加重其刑。
五、被告於108年9月12日下午9時27分警詢即自白其有於108年9月9日施用海洛因一次，雖其係於同日經警採尿，然詮昕科技股份有限公司係於108年9月17日收件，嗣再作成檢驗報告，是被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，應依刑法第62條規定減輕其刑。又被告於警詢中雖供出其毒品來源係 張政偉 云云，惟警方調查後並未發現有可疑之販毒事證，且張政偉業已於民國108年11月12日死亡，故警方並未因被告之供述而查獲上游販毒者一情，此有彰化縣警察局員林分局109年1月10日員警分偵字第1090000992號函檢附之 潘宜亮 偵查佐出具職務報告書1紙附卷可佐（見原審卷第79頁），是尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
丙、本院之判斷：原審認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項規定予以論罪科刑，固非無見，然原審未酌及被告自首之情，尚有未洽，被告上訴意旨稱伊有供出毒品來源，請求減輕云云，雖無可採，然原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒，且多次施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶再為本案施用毒品犯行，另其吸毒係戕害自己身心行為，犯後坦承犯行態度等一切情狀，量處如主文第二項之刑示懲。
丁、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條，判決如主文。
本案經檢察官王銘仁提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。
中華民國109年5月20日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官賴妙雲法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許肇顯中華民國109年5月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。