裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴緝字第31號刑事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴緝字第三一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（七十二年度偵字第一○三八四號），本院判決如左：
主文丙○○無罪被訴過失傷害罪部分公訴不受理。
理由
一、本件公訴意旨略以：緣被告 陳啟天 （業經判決無罪確定）原係高雄市○○區○○○路○○號鑫爵餐廳服務生，民國七十二年二月二十五日晚上九時許，在該餐廳內因受 吳水心 辱罵，乃心生憤恨，竟與其友即被告丙○○共謀殺害吳水心，而於翌日晚上十一時許，由丙○○持長刀一把，至該餐廳找吳水心報復並追殺進該餐廳經理室內，適乙○○與 洪春霖 在場，吳水心乃躲身於乙○○背後，丙○○出刀欲剌殺吳水心時，乙○○遂起身攔阻，致未傷及吳水心反誤將乙○○之右手小指骨骼砍斷，僅餘薄皮相連，丙○○旋即衝出餐廳，坐上陳啟天接應之機車逃匿，因認被告丙○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌及同法第二百八十四條第一項前段之過失傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款亦有明定。次按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意，最高法院二十年非字第一０四號、七十八年台上字第五二一六號著有判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，無非係以證人乙○○、洪春霖之證述、驗傷診斷證明書，且被告持刀持向朝人體砍殺等節為主要論據。然訊據被告丙○○則堅決否認有何殺人之犯意，辯稱：伊當時可能係喝醉酒一時衝動所致，且時隔久遠，詳細情形已不復記憶等語。經查：
（一）本件同案被告陳啟天雖一再辯稱：其不認識吳水心亦未與之發生衝突，更未與被告丙○○共謀報復云云，然同案被告陳啟天原係前開鑫爵餐廳服務生，七十二年二月二十五日晚上九時許，在該餐廳內因受吳水心掌摑辱罵，乃心生憤恨，而於翌日晚上十一時許，夥同被告丙○○持長刀一把，擬找吳水心報復，並於吳水心趨避至該餐廳經理室內，被告出刀欲砍剌吳水心時，因乙○○起身攔阻，致未傷及 吳文心 反誤將乙○○之右手小指骨骼砍斷等事實，業據證人吳水心於本院七十五年度訴緝字第一二五號刑事卷審理時供證綦詳（見該卷第三十二頁、第三十三頁）核與是時在場證人即餐廳老闆洪春霖及被害人乙○○分別於警訊、偵查及本院前開案件審理時證述情節相符，並有乙○○所繪之刀形簡圖附於該卷供佐，顯見同案被告陳啟天就此部分所辯，純係事後卸責之詞，無足採憑，而被告丙○○雖辯稱時隔久遠，詳細情節不復記憶，然相關事證既經上開證人指證無訛，被告有上述行為堪可認定。
（二）承上說明，同案被告陳啟天當時係因欲向老闆洪春霖要求簽帳被拒，進而與在場之被害人吳水心掌摑產生衝突，陳啟天與被害人 吳春霖 前此既不認識，亦無任何宿怨嫌隙，則單以此次掌摑細故，主觀上應無即予殺害之理，另參以被告丙○○於案發是日，雖持鋒利長刀在上開餐廳內追逐吳水心，並於吳水心躲匿於乙○○背後時，揮刀傷及乙○○，然當時在場之人，除被告丙○○持有兇器外，並無他人另持有足以阻擋被告丙○○行兇之器物，苟若被告丙○○當時確有共謀殺人之犯意，進而為殺人行為，衡諸當時一切情狀，被告於揮刀誤砍乙○○手指時，在場之人既已無人可以阻擋行兇，被告丙○○自可續行砍殺吳水心直至既遂再行罷手，然證人吳水心於本院前開案件審理時結證稱：「他（指被告丙○○）砍了乙○○後，害怕逃走，我也從後門逃走，他並沒有追殺我」、「沒有再追殺我的意思」等語（見本院該卷第三十二頁背面及三十三頁）；而證人乙○○亦同證稱：「當時我說砍到我了（意指砍錯人了），拿刀者（指被告丙○○）調頭就跑，沒有繼續砍下去」等語（見本院前卷第十一頁），被告丙○○於失手傷害乙○○手指後，不僅未續行殺害吳水心，甚且迅速逃逸，此顯與一般蓄意共謀殺人之常情不符，益徵被告丙○○並無致吳水心於死之意甚明。綜上，本院審酌當時情狀、被告之動機、下手部位及輕重等情，被告所辯並無殺人之故意等語，應堪採信。
四、本院審究被告並無殺害告訴人之犯意，渠等所為不論是否俱有犯意之聯絡與在場行為之分擔，應僅係涉犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，公訴人認被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，另吳水心於被告持刀追砍是時並未受傷等節，業據證人吳水心於本院前開案件審理時自陳：「沒殺到我」等語無訛（見本院前卷第三十三頁），亦經在場證人乙○○同陳在卷，則被告丙○○就此部分行為充其量僅足構成「傷害未遂」，然刑法第二百七十七條之傷害罪並無處罰未遂明文，本諸罪刑法定原則，被告行為自屬「不罰」，本院自應就實體上為無罪之諭知。
五、末按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項，及第三百零三條第三款分別定有明文。本件被告因過失傷害案件，經檢察官提起公訴，認被告另犯刑法第二百八十四條第一項前段之過失傷害罪，然該罪依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論，而告訴人乙○○業於九十二年四月十七日本院審理中明確表示不願追究、願撤回告訴之意，此有本院該日審判筆錄可按，揆諸首揭法條、說明，爰不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決。
本案經檢察官楊楊慶瑞到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零三條第三款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國九十二年四月三十日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
法官邱基峻右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官顏平國中華民國九十二年四月三十日