裁判字號：臺灣新北地方法院98年簡上字第100號民事判決
裁判日期：民國99年08月04日
裁判案由：確認本票債權不存在
臺灣板橋地方法院民事判決98年度簡上字第100號上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人戊○○上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人己○○上訴人萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○前列三人共同訴訟代理人 何榮源 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 羅炘沂 律師複代理人 張子柔
羅翠慧 律師 李姝蒓 律師被上訴人丙○○上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國98年4月15日本院板橋簡易庭97年度板簡字第2932號第一審判決，提起上訴，本院於99年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人乙○○對丙○○就附表編號3、4所示之本票債權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、附表編號1、2本票部份：
一、因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，前項情形，被告不抗辯而為本案言詞辯論，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435條定有明文。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項亦載有明文。上訴人原起訴確認被上訴人乙○○對丙○○間就附表編號1至4之本票債權不存在，嗣於民國（下同）98年2月4日言詞辯論期日當庭具狀就如附表編號1、2本票確認本票債權不存在部分，變更為確認被上訴人間就坐落於台北縣永和市○○街○○巷○○號6樓房地（以下簡稱系爭房地）所設定本金最高限額抵押權新台幣（下同）500萬元所擔保之債權不存在即原起訴狀附表編號1至2之本票債權不存在，並減縮聲明確認被上訴人間系爭本票附表所示之編號3至4之本票債權不存在，被上訴人當庭簽收追加訴狀繕本，並無異議為本案之言詞辯論，並繼續於98年3月4日言詞辯論期日續為辯論，被上訴人當庭並就該500萬元本金最高限額抵押權是否存在為本案之答辯，有該答辯狀可按（見原審卷第138頁、174頁），上訴人原起訴確認附表編號1至2之本票債權不存在與變更確認系爭房地設定本金最高限額抵押權500萬元所擔保之債權不存在之訴部分，乃係就除原起訴狀表編號1至2本票債權，並為該500萬元抵押權為相對人所主張之擔保效力所及，就其訴訟上有其共通性，得援引原有之訴訟證據資料，期待訴訟紛爭一次解決，避免重複審理，自為請求權之基礎事實同一，且被上訴人亦無異議為本案言詞辯論，揆之前開說明，自應准為變更（原審誤為追加，應予更正），本件變更之訴依民事訴訟法第435條第2項規定，被上訴人已為本案言詞辯論，應視為已適用簡易程序之合意，至上訴人於98年3月24日以案情繁雜為由，聲請改用通常程序，乃原審依據民事訴訟法第427條第5項裁量是否改用通常程序，尚不得謂本件不得適用簡易程序，原審以變更之訴不得行同種訴訟程序，裁定駁回變更之訴，自有未合，因此，就前揭變更之訴部份，已由本院於98年6月17日以98年度簡抗字第16號裁定發回本院板橋簡易庭繼續審理，上開變更之訴既屬合法，確認附表編號1、2之本票債權不存在之訴部分為撤回，而訴訟繫屬消滅，原審本應就變更後之新訴為裁判，乃原審不察，竟仍誤就已訴訟繫屬消滅如附表編號1、2本票債權不存在之訴為裁判，顯屬訴外裁判，而違背民事訴訟法第388條規定，自應由本院就附表編號1、2票債權不存在部分之判決，予以廢棄，以期適法。
貳、附表編號3、4本票部份：
一、上訴人起訴主張：鈞院民事執行處96年度執字第55084號清償債務強制執行事件，拍賣債務人即被上訴人丙○○所有系爭房地，拍賣金額為7,079,900元，由鈞院製作分配表，並於97年7月22日實行分配。上訴人彰化銀行、第一銀行、萬泰銀行主張普通借款債權原本依序為26,070,966元(分配表次序11、12)、24,532,579元(次序14、17)、3,985,148元(次序13)。被上訴人乙○○於97年2月22日具狀主張，被上訴人丙○○分別於85年9月26及85年10月14日向被上訴人乙○○借款150萬元及350萬元，分別約定95年9月25日及
95年10月13日清償，被上訴人丙○○除就上開房地設定有本金最高限額抵押權500萬元外，並簽發本票二張(即起訴狀附表編號1、2)予被上訴人乙○○，經取得鈞院97年度票字第746號本票裁定，聲明參與分配及行使該抵押權，又於97年2月25日具狀主張被上訴人丙○○分別於94年1月30日及94年7月19日向被上訴人乙○○借款150萬元及300萬元，均約定於96年12月29日清償，並簽發本票二紙(即起訴狀附表編號3、4)，迄今全未受償，並取得鈞院以97年度票字第747號裁定准許強制執行，並憑以聲明參與分配，鈞院爰依被上訴人乙○○之聲明，將被上訴人乙○○上開抵押權及債權列入分配，於上開分配表記載債權人為被上訴人乙○○之次序4執行費40,000元、次序10第2順位抵押權債權原本5,000,000元及利息423,617元、次序16票款債權4,500,000元，致上訴人等之普通債權分配金額均為零，被上訴人間之債權並不存在，自有提起本件確認之訴之法律上利益，聲明：確認被上訴人間於85年9月24日設定就系爭房地所設定之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在，確認被上訴人乙○○對丙○○就起訴狀附表編號3、4之本票債權不存在（原審仍就上訴人原聲明確認被上訴人乙○○對丙○○就起訴狀附表編號1至4之本票債權不存在，為上訴人全部敗訴之判決，因上訴人就確認附表編號1、2之本票債權不存在之訴，已變更聲明為確認就系爭房地所設定之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在，原訴已視同撤回，原審就此部分應屬訴外裁判已如前述，上訴人提起上訴，並聲明：原判決廢棄，確認被上訴人乙○○對丙○○就起訴狀附表編號3、4之本票債權不存在。
二、被上訴人乙○○則以：被上訴人丙○○為被上訴人乙○○之兄長，丙○○自81年3月間始陸續向乙○○借款，丙○○告知多係為用於投資電子零件之買賣之用，偶有稱家庭有急用或為償還房貸，乙○○或係收會款、或係提領銀行存款交付借款予丙○○，由丙○○簽發借據交予乙○○收執，直至85年8月間，因借款累積已達500萬元，丙○○因此於85年9月間提供系爭房地設定本金最高限額抵押權500萬元予乙○○作為擔保，並簽發95年9月25日、95年10月13日到期之本票二紙（即起訴狀附表編號1、2之本票）予乙○○收執。其後，丙○○因投資電子零件買賣賺取差價之故，自86年間起至94年間陸續向乙○○借款，並開立借據予乙○○，至94年1月17日總共累積450萬元，丙○○因此簽發96年12月29日到期之面額各為150萬元、300萬元本票兩紙（即起訴狀附表編號3、4之本票）交乙○○收執為憑。被上訴人乙○○提領自己之帳戶、或被上訴人乙○○之配偶甲○○帳戶存款後，交付借款予丙○○，其中81年3月4日、83年11月4日、85年8月
10日之款項係被上訴人標會後，再將會款交付予丙○○，而無存摺提領資料，被上訴人乙○○如為虛偽設定抵押權協助丙○○脫產，大可製造資金流向證明，何須每次借貸均以現金交付，被上訴人乙○○雖提領其妻甲○○帳戶內之金錢交付丙○○，該借貸關係依雙方真意仍存在乙○○與丙○○間，且據被上訴人丙○○陳述已受領無誤。因丙○○早年因顧及家庭，選擇就讀基隆海事學校，弟妹就學需要，扶持家庭經濟，念及兄弟情誼而未計算利息，亦未要求償還，無違於社會常情，又被上訴人乙○○及丙○○間於85年9月26日所設定之本金最高限額抵押權新台幣500萬元係為擔保其二人之間所發生之消費借貸契約所生之債務，並非概括之最高限額抵押權，依實務判例所示見解，係屬當然合法有效之抵押權設定契約，被上訴人丙○○確有向被告乙○○借款950萬元，並以系爭房地設定抵押作為擔保等語置辯，並聲明：上訴駁回。
三、被上訴人丙○○則以：丙○○自81年3月間始陸續向乙○○借款，丙○○告知多係為用於投資電子零件之買賣之用，偶有稱家庭有急用或為償還房貸，因國外公司要求以法人名義交易，因被上訴人丙○○透過百鈞電子股份有限公司（下稱百鈞公司）名義進口電子零件及銷售，所有應收應付貨款均由丙○○以現金交由百鈞公司往來之銀行匯入，直至85年8月間，因借款累積已達500萬元，丙○○因此於85年9月間提供系爭房地本金設定最高限額抵押權500萬元予乙○○作為擔保，並簽發95年9月25日、95年10月13日到期之本票二紙（即起訴狀附表編號1、2之本票）予乙○○收執，因丙○○自84年間起在百鈞公司領取車馬費2萬元，以買賣零件獲利再分紅方式，在佰鈞公司工作，且百鈞公司營運正常，往來銀行信用良好，丙○○始同意擔任百鈞公司、擎州公司之連帶保證人，因遭銀行扣薪，致無法正常工作，而無法還款，丙○○確實向乙○○借款950萬元等語置辯，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院98年12月15日準備程序筆錄，本院卷第87、88頁）㈠上訴人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）因上訴
人丙○○擔任百鈞電子有限公司（下稱百鈞公司）之連帶保證人，於86年3月27日對上訴人丙○○聲請支付命令，並經台北地方法院核發債權憑證，經本院於86年4月7日核發支付命令，有本院86年度促字第8966號支付命令、台北地方法院91年度民執黃字第2762號債權憑證可按（見原審卷第152至156頁）。
㈡上訴人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）因上訴
人丙○○擔任百鈞電子有限公司（下稱百鈞公司）之連帶保證人，對被上訴人丙○○聲請支付命令，經台北士林地方法院核發債權憑證，有台北士林地方法院86年度促字第
580、2851號及板橋地方法院86年度促字第1478號支付命令、88年士院仁執字第6254號債權憑證可按（見原審卷第157至165頁）。
㈢上訴人萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）因上訴
人丙○○擔任百鈞電子有限公司（下稱百鈞公司）之連帶保證人，對上訴人丙○○聲請支付命令，並經台北士林地方法院核發債權憑證，有台北士林地方法院86年度促字第2968號支付命令可按（見原審卷第166至167頁）。
㈣被上訴人乙○○對於本院民事執行處96年度執字第55084號
清償債務強制執行事件，於97年2月22日具狀聲明參與分配，以被上訴人丙○○向其借款500萬元，依序簽發發票日為
85年9月26日、85年10月14日、面額為150萬元、350萬元，到期日依序為95年9月25日、95年10月13日之本票二紙（即原起訴狀附表編號1、2之本票），經本院以97年度票字第
746號裁定，並於85年9月26日就被上訴人丙○○所有坐落於台北縣永和市○○段143-1、143地號及其上建物即門牌號碼台北縣永和市○○街○○巷○○號6樓之房地設定本金最高限額抵押權500萬元，抵押權存續期間為85年9月24日起至115年9月23日止，再於97年2月25日具狀聲明參與分配，以被上訴人丙○○向其借款450萬元，簽發發票日為94年1月30日、94年7月19日、面額為150萬元、300萬元，到期日為96年12月29日、96年12月29日之本票二紙（即原起訴狀附表編號
3、4之本票），經本院以97年度票字第747號裁定，因被上訴人乙○○聲明參與分配，致上訴人均未獲分配，有上訴人於原審提出之分配表可案（見原審卷第9頁）。
㈤上訴人對於被上訴人於原審提出之借據如原審卷第51至88頁之丙○○簽名真正不爭執。
㈥上訴人對於被上訴人於原審提出之存摺如原審卷第101至127頁之真正不爭執。
五、本件爭點及本院判斷（見本院98年12月15日準備程序筆錄，本院卷第88頁）上訴人前揭主張，固提出本院民事執行處96年度執字第55084號函及其分配表、被上訴人乙○○陳報狀2紙、本院97年度票字第746號、747號民事裁定，上訴人聲明異議狀3紙為據，被上訴人則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠被上訴人間起訴狀附表編號3、4之本票債權是否存在？茲分述如下：
㈠按提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在
私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益，最高法院42年度台上字第1031號著有判例。本件上訴人主張被上訴人間就起訴狀附表編號3、4之本票債權是否存在，已影響上訴人於強制執行程序受分配之金額，則此項法律關係存在與否即因兩造間有所爭執而不明確，並致上訴人在私法上地位有受侵害之危險，而上訴人復得因本訴訟獲勝訴判決之結果取得，據以請求本院民事執行處更正分配表，剔除被上訴人乙○○參與分配之聲明後，上訴人即有受償之利益，是上訴人提起本件訴訟，自有確認之利益，合先敘明。
㈡本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票
人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人；惟於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，或原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院42年台上字第170號、20年上字第709號判例意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；又金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。故第三人對執票人及本票發票人提起確認本票債權不存在之訴，並提出基礎原因關係不存在之主張，揆諸前揭判例要旨所示，自應由執票人及本票發票人就本票債權存在或其基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任，而非強求上訴人就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實，加以舉證。本件上訴人主張被上訴人乙○○與被上訴人丙○○間並無債權債務關係，被上訴人主張債權存在，自應就渠等間有債權存在及交付借貸金錢等積極事實負舉證之責。
㈢被上訴人抗辯被上訴人乙○○於86年1月間起至94年1月間止
合計借款450萬元於被上訴人丙○○後，始由丙○○簽發起訴狀附表編號3、4之本票二紙交付被上訴人乙○○收執，固於原審提出被證2之借據明細表、及被上訴人乙○○帳戶及乙○○之配偶甲○○之帳戶存摺、丙○○之陳述為證，然查：
⑴本件起訴狀附表編號3之本票之發票日為94年1月30日、面額
為150萬元、編號4之本票發票日為94年7月19日，面額為300萬元，到期日均為96年12月29日，參以被上訴人丙○○、乙○○經本院隔離訊問後，均稱為被上訴人丙○○分別交付系爭二紙支票予被上訴人乙○○等語（見本院卷第226頁、227頁），前揭二紙本票簽發之時間不同，衡之借貸結算之常情，應係被上訴人二人累積相當借款時間及金額後，結算借款金額為150萬元後，始簽發起訴狀附表編號3之本票。然查，觀之被上訴人提出被證2之借款金額自86年1月15日起至89年11月3日止之累積借款金額為135萬元，如加計89年11月6日之借款為60萬元，以86年1月15日起至89年11月6日止之借款總合為195萬元，二者均非150萬元，如以89年11月6日起至94年1月17日止之借款為315萬元，亦非起訴狀編號4之本票面額300萬元之數字，被上訴人二人亦自認無法說明編號3、4之本票，係包含被上訴人乙○○於原審提出被證2所示之何筆借款等情（見本院卷第225頁背面），準此，被上訴人抗辯二人已會算借款金額始簽發起訴狀編號3、4之本票云云，顯與事實不符。
⑵本院隔離訊問被上訴人乙○○、丙○○，丙○○陳述：自81
年初開始借款，借款金額十萬元以上，當場簽立借據，從無借款後3、4天再簽借據之情形等語，然乙○○則陳述：有簽立借據，大多是在借錢時或借錢後隔幾天簽約等語，二人對於簽立本件借據之時間陳述不符。再者，依據被證2所示，被上訴人於90年6月28日記載借款40萬元，然觀之被上訴人提出之借據卻僅記載10萬元（見原審卷第68、79頁），二者並不相符。又參以被上訴人甲○○之帳戶存摺於90年6月28日，同日先有現金提款30萬元，其後再以卡片提款6萬元、4萬元，有甲○○之帳戶存摺可按（見本院卷第111頁），果如被上訴人丙○○當日預計借款40萬元，被上訴人自得於同日以現金提領40萬元，焉須分2次而以現金提款及卡片提款，顯有違借款常情，因此，被上訴人以甲○○之帳戶於90年
6月28日所提領現金，是否即為借款，容有疑問。⑶再者，被上訴人丙○○自認向被上訴人乙○○借款，係用於
百鈞公司購買電子產品賺取差價，所有應收應付貨款均由丙○○以現金交由百鈞公司往來之銀行匯入等語，果被上訴人丙○○借款之原因，係用於百鈞公司往來銀行匯款以支付應付帳款，被上訴人丙○○自得要求乙○○將借款直接匯入百鈞公司往來銀行帳戶，以支付應付帳款為便捷，實無必要輾轉由丙○○前往乙○○住處取得現金，再由丙○○以現金交付百鈞公司，始由百鈞公司支付應付帳款，況以被上訴人間借款金額均為10萬以上至65萬元不等，更無理由丙○○當場點收大量現金再轉交百鈞公司之必要，因此，被上訴人間抗辯前揭借款經過，顯有違常情。又被上訴人乙○○以丙○○向其借款150萬元、300萬元二次並簽發起訴狀附表編號3、4之本票為由，具狀聲明參與分配，有原證2之聲明狀可按。嗣經上訴人提起本訴，被上訴人乙○○始提出原審被證1、2之借款明細與借據，借款次數高達33次，乙○○所述借款之時間、次數，二者相差甚鉅，再者，丙○○既已簽發借據作為借款之憑證，衡之常情，焉須再重複簽發本票作為債權憑證？況被上訴人乙○○僅提出其帳戶及其妻甲○○帳戶之提領現金資料，僅能證明其乙○○及其妻甲○○自帳戶提領現金之事實，並無交付丙○○借款之證明，亦無從推論提領現金即確係其二人間之借貸資金往來，而其二人均未能提出結算憑據，不得僅以借據之簽立即遽認被上訴人間有借款交付之事實，丙○○雖陳述已收受乙○○交付之借款云云，然丙○○為債務人且為訴訟當事人，難期為真實之陳述，因此，被上訴人乙○○提出前揭證據，難為有利於被上訴人之認定。
⑷又證人甲○○證述：位於台北市○○路房屋，價格為1000萬
元，係由證人甲○○之娘家出資約1、200萬元，乙○○與其妻甲○○共同出資7、800萬元，房屋並無貸款等語（見本院卷第223頁），因此，被上訴人乙○○所購買之房屋，尤須甲○○之娘家提供部份資金始得免予貸款，是乙○○之購屋資金並非充裕，惟被上訴人間自81年起至94年11月7日止長達13年之時間，借款金額累積高達950萬元，其價值與乙○○所有位於大安路之房屋價值相當，被上訴人乙○○卻未與丙○○計算利息，並未約定還款日期，於丙○○未能依約償還，猶持續借貸，顯有違經驗法則。況被上訴人丙○○於85年間尚有收入120萬元，全年支出為88萬元，名下有二間不動產，有丙○○之個人資料表可按（見本院卷第73頁），顯見丙○○當時資力不斐，資金充裕，實無於81年間即向乙○○借款之必要。因此，被上訴人乙○○於原審提出被證1之借款明細表，顯非真實。
六、綜上所述，被上訴人未能舉證證明如附表編號3、4所示2張本票之本票債權及該本票之基礎原因事實即消費借貸等法律關係存在，故原告請求確認被上訴人乙○○對於丙○○簽發如附表編號3、4所示之本票2張之本票債權不存在，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。另原審未就新訴即前揭變更之訴為裁判，仍就原訴即確認附表編號1、2之本票債權所為判決，為訴外裁判，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將原審判決予以廢棄，並就附表編號3、4部分改判，如主文第2項所示。
七、兩造法律關係及事實已臻明確，本院經審酌兩造其他攻擊方法及證據，均與前開論斷結果無礙，爰不一一詳述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國99年8月4日
民事第三庭
審判長法官朱耀平法官邱育佩法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國99年8月4日
書記官陳宥伶