裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第571號刑事判決
裁判日期：民國107年11月01日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第571號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告黃敬德選任辯護人王進勝律師
張釗銘律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院105年度易字第466號，中華民國107年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第19457號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃敬德明知於民國92年10月30日，自 趙清河 移轉登記予 劉高財 名下之坐落高雄市○○區○○段○○○段0000地號土地、應有部分二分之一（下稱甲土地），乃係被告黃敬德借名登記於劉高財名下；又坐落同地號土地另二分之一應有部分（下稱乙土地），則（亦）為被告黃敬德所有並直接登記在被告黃敬德名下。詎被告黃敬德明知自己實際上並未向女兒 黃美華 借款，竟各基於使公務員登載不實之犯意，分別為下列犯行：
㈠於94年10月19日某時，將甲土地（當時所有權人登記為劉高
財）設定擔保金額新臺幣（下同）2800萬元之最高限額抵押權予不知情之黃美華，使不知情之承辦公務員將上開不實事項，登載於職務上所掌之土地登記簿之公文書上，足以生損害於地政機關對於地政登記管理之正確性（即土地他項權利部登記次序5）。
㈡將前已為黃美華設定擔保金額1700萬元之最高限額抵押權之
乙土地（此部分業經原審判決無罪確定），於98年6月1日某時，再設定擔保金額1500萬元之最高限額抵押權予不知情之黃美華，使不知情之承辦公務員將上開不實事項，登載於職務上所掌之土地登記簿之公文書上，足以生損害於地政機關對於地政登記管理之正確性（即土地他項權利部登記次序
6）。㈢因認被告黃敬德前述2部分，各涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌等語。
二、犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑證據不僅應具有證據能力，且須經合法調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理結果認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第
154條第2項所謂「應依證據認定」犯罪事實之存在。是以刑事訴訟法第308條前段規定，無罪判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所用證據亦不以具有證據能力者為限，即令不具證據能力之傳聞證據，亦非不得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。檢察官於首揭公訴意旨所指之被告黃敬德使公務員登載不實犯嫌，既均經本院認定不能證明（詳後述），揆諸前述說明，本案判決所援引之言詞及書面陳述之證據，均無須再就該等證據之證據能力予以論述說明，亦先敘明。
三、公訴意旨認被告黃敬德涉犯使公務員登載不實罪嫌，無非係以：
㈠被告黃敬德於94年9月26日、98年6月1日將乙土地設定17
00萬元、1500萬元之最高限額抵押權予黃美華，黃美華遲至
100年1月13日迄同年6月21日間，始匯款共計1795萬元至被告黃敬德名下之合作金庫商業銀行路竹分行帳號：0000000000000號金融帳戶（下稱合庫帳戶），被告黃敬德於94年至100年1月間，均未自黃美華處收受借款，猶未將擔保金額1700萬元之最高限額抵押權塗銷，已與土地所有權人莫不希望土地登記保持「乾淨」之交易常情有違，卻再於98年6月1日另行設定擔保金額高達1500萬元之最高限額抵押權予黃美華，與常情不符。
㈡黃美華固分別於94年6月16日、94年8月16日匯款100萬元
、900萬元至劉高財名下之彰化商業銀行路竹分行帳號：00000000000000號金融帳戶（下稱彰銀劉高財帳戶），若該筆1000萬元借款係黃美華欲貸與被告黃敬德，被告黃敬德何不要求黃美華直接匯款至其帳戶？況乙土地甫於94年9月26日設定1700萬元之最高限額抵押權與黃美華，已足擔保黃美華對被告黃敬德之1000萬元債權，被告黃敬德卻於94年10月19日，在甲土地上設定擔保金額2800萬元之最高限額抵押權予黃美華，難認被告黃敬德有設定最高限額抵押權之真意存在。
四、經查：㈠被告黃敬德與趙對於76年6月30日各買受乙、甲土地，並於
76年8月10日完成相關登記， 嗣甲 部分由趙清河單獨繼承，並於完成繼承登記後，旋以買賣為原因，於92年10月30日登記予被告黃敬德所借用之劉高財名下，被告黃敬德進而以甲土地為已出嫁之女兒黃美華設定擔保金額為2800萬元之最高限額抵押權，而該次設定係於94年10月18日向地政事務所送件，於94年10月19日完成登記（即土地他項權利部登記次序
5，即首揭公訴意旨㈠所指之該次最高限額抵押權設定）；而乙土地則經被告黃敬德為黃美華設定擔保金額為1500萬元之最高限額抵押權，而該次設定係於98年5月27日向地政事務所送件，於98年6月1日完成登記（即土地他項權利部登記次序6，即首揭公訴意旨㈡所指之該次最高限額抵押權設定），且該次設定時，黃美華就乙土地「已」存有擔保金額1700萬元之最高限額抵押權（即土地他項權利部登記次序4）等情，為被告黃敬德供承在卷，並經證人劉高財、黃美華證述屬實，且有高雄市政府地政局楠梓地政事務所106年12月5日高市地楠價字第10671098300號函檢送之相關登記資料影本，公務用謄本及異動索引在卷足稽（原審卷二第78至
163頁），固堪認定。惟表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限，民法第86條定有明文。亦即雙方契約行為，為保障交易安全，不因單方真意保留而無效，而按首揭公訴意旨所載，檢察官既認本案最高限額抵押權設定之相對人即黃美華，就「被告黃敬德實無借款真意猶執意為各該最高限額抵押權之設定」一節並不知情，則依前述民法規定，該最高限額抵押權於法律（民法）評價上即屬有效存在，承辦公務員將法律評價上有效存在之最高限額抵押權，登載於所掌公文書，原無登載不實可言，首應指明。
㈡況被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實
應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第
154條第1項、第2項分別定有明文。又被告依法並無自證無罪之義務，苟檢察官所提出之證據不足以證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。再者，當事人因預期債權金額可能於將來陸續發生而增加，乃約定在一定金額限度內為擔保，由債務人提供不動產設定最高限額抵押權，此於一般社會交易上甚為常見，倘當事人間自始有設定抵押權以擔保債權之真意，即無任何虛偽不實可言，無礙其最高限額抵押權之真確性（最高法院62年度台上字第776號、66年度台上字第1097號判例意旨參照），準此，僅當最高限額抵押權之設定雙方，明知無既存債權債務關係，且日後亦無發生可能之情況下，猶為一方逃避債權人執行財產等目的，執意辦理該設定登記，始有使公務員登載不實可言。而檢察官既認被告黃敬德前述分就甲、乙土地所設定之2800萬元、1500萬元最高限額抵押權，均涉及使公務員登載不實犯嫌，自應就「被告黃敬德明知無既存債權債務關係，且日後亦無發生可能之情況下，猶為逃避債權人執行財產等目的，執意辦理該設定登記」此一關鍵事項，加以舉證。然查：
1.檢察官係以黃美華固分別於94年6月16日、94年8月16日匯款100萬元、900萬元至彰銀劉高財帳戶，惟該帳戶乃劉高財名義，已難逕認係黃美華出借予被告黃敬德；況縱認黃美華前述匯款確係出借款項予被告黃敬德，因被告 黃敬德斯 時已就乙土地設定擔保金額為「1700萬元」之最高限額抵押權予黃美華，自無另就甲土地予以設定之必要，故被告黃敬德就甲土地所設定之最高限額抵押權，顯然欠缺真意。惟：
⑴檢察官於起訴書證據清單欄編號3，既已清楚記載其採信
證人劉高財關於「其名下彰銀帳戶均係被告黃敬德使用，該帳戶之存摺亦由被告黃敬德保管」之證述內容，亦即檢察官乃認定該彰銀劉高財帳戶實際上係由被告黃敬德管理、使用，則黃美華出借予被告黃敬德之款項，逕依被告黃敬德指示匯入該彰銀劉高財帳戶，即無何違情之處，自不容檢察官執此遽為不利被告黃敬德之推論。
⑵被告黃敬德固早在以甲土地為黃美華設定最高限額抵押權
之前，即先以乙土地為黃美華設定最高限額抵押權，惟當時之擔保金額僅為「1000萬元」（即土地他項權利部登記次序4），嗣於95年4月間，方將該最高限額抵押權之擔保金額變更（提高）為1700萬元，有各該次之登記資料影本在卷可稽（原審卷二第133至136頁、第141至145頁），是檢察官所稱被告黃敬德以甲土地為黃美華設定最高限額抵押權前，業以乙土地為黃美華設定擔保金額高達「1700萬元」之最高限額抵押權云云，顯與事實不符，檢察官本於該項錯誤之認定，遽為就乙土地所設定最高限額抵押權之擔保金額，猶遠大於黃美華已借貸予被告黃敬德之1000萬元數額，故被告黃敬德並無另就甲土地為黃美華設定最高限額抵押權之必要，設定欠缺真意等推論，即屬無稽，自亦不足為不利被告黃敬德之認定。
2.檢察官固謂被告黃敬德就乙土地設定1700萬元之最高限額抵押權予黃美華後，既遲遲未自黃美華處收受借款，卻猶未將該抵押權設定塗銷，已與土地所有權人莫不希望土地登記保持「乾淨」之交易常情有違，則其竟再進而於98年6月1日，另行設定擔保金額高達1500萬元之最高限額抵押權予黃美華，自更與常情不符而欠缺設定真意云云。惟：
⑴姑不論檢察官徒憑「違反常情」為由，即遽指被告黃敬德
有使公務員登載不實犯行，原顯違背「犯罪事實應依證據認定」之法律明文，斷不可採。況最高限額抵押權之擔保金額高於實際借貸金額，甚或尚未發生實際借貸金額，原屬最高限額抵押權之本質，而預先設定最高限額抵押權予擬告貸之對象，迨確有資金需求時，即可迅捷讓所需資金到位，以免因尚需耗時籌措資金致貽誤最佳商機（或投資時機），亦無顯然悖於常情之處，而本係我國最高限額抵押權登記制度下，應予以尊重之所有權人財務規劃，是被告黃敬德縱在已就乙土地設定1700萬元最高限額抵押權予黃美華（即土地他項權利部登記次序4）、然尚未實際借用任何款項之情況下，復就該土地另行設定擔保金額高達1500萬元之最高限額抵押權予黃美華（即土地他項權利部登記次序6），亦難驟為不利被告黃敬德之認定。
⑵遑論檢察官前揭所指之1700萬元、1500萬元最高限額抵押
權，實際上分別列屬「土地他項權利登記次序4」、「土地他項權利登記次序6」，業經本院認定如前，亦即乙土地於經被告黃敬德設定該等最高限額抵押權予黃美華之前，早經設定有數個抵押權，而顯非檢察官所指之「乾淨」狀態（即未經設定任何抵押權之狀態），則與其率認被告黃敬德係為防免乙土地遭受債權人強制執行取償，因而虛偽設定「土地他項權利登記次序4」、「土地他項權利登記次序6」之最高限額抵押權，毋寧應以被告黃敬德確預期自己有資金需求，然乙土地已係其最具價值之抵押品，乃以就乙土地設定最高限額抵押權為條件，向黃美華開口借款；另方面，黃美華則因顧念父女親情不能拒絕借款，而取得後順位之最高限額抵押權至少聊勝於無，更符事實。
3.遑論證人黃美華乃於原審審理時明確證稱：黃敬德總共向我借款3640餘萬元，其中以乙土地設定最高限額抵押權予以擔保之2640萬元部分，我於該土地遭拍賣後依法參與分配而全數獲償，所以現在黃敬德還欠我1000萬元。黃敬德都是拿土地給我設定向我借錢，他叫我匯款到那，我就匯款到那，但所設定之抵押，一定比最終我實際出借的金額還高，因為這樣我才可能出借款項，畢竟我出借的款項不是我個人的錢，而是與配偶一起經營診所賺的。黃敬德最先是向我借1000萬元，我因而於94年6月16日、94年8月16日匯款100萬元、
900萬元至彰銀帳戶；嗣黃敬德又以想標購土地為由，開口向我借錢，並拿土地給我設定抵押權，但後來黃敬德沒有標到土地，所以該次未實際借款，最後則是於100年間向我借款，黃敬德有為我設定抵押權等語（原審易字卷二第46至54頁）。又黃美華確先於94年6月16日、94年8月16日依序匯款100萬元、900萬元至彰銀劉高財帳戶，此部分合計1000萬元；嗣於100年1月13日匯款300萬元、100年6月3日匯款170萬元、100年6月10日匯款150萬元、100年6月15日匯款140萬元、100年6月21日匯款135萬元、100年
7月13日匯款140萬元、100年7月20日匯款175萬元、10
0年7月27日匯款145萬元至合庫帳戶，及於100年4月21日匯款200萬元、100年6月7日匯款180萬元（翌日入帳）、100年6月14日匯款150萬元、100年6月16日匯款14
0萬元、100年6月22日匯款135萬元、100年7月12日匯款160萬元、100年7月18日匯款175萬元、100年7月22日匯款145萬元入被告黃敬德之彰化銀行路竹分行帳戶，10
0年間部分合計即高達2640萬元，亦有彰化商業銀行路竹分行106年5月10日彰路字第0000000A號函及其所附交易明細表、合庫商業銀行路竹分行106年5月10日合金路存字第1060001423號函及其所附交易明細表、黃美華存簿影本在卷可稽（原審易字卷一第152至205頁；原審卷二第168至182頁），而以本案告發人 趙鵬盛 乃係遲於102年7月10日具狀向臺灣高雄地方檢察署提出告發（他卷第1頁所附刑事告訴狀參照），則黃美華之各筆匯款既俱早在趙鵬盛提告前，自乏配合被告黃敬德製作虛偽金流、以規避追究刑責之疑慮。綜上可知證人黃美華首揭證述內容，乃有確切之匯款資料可佐證其所述內容真實無訛，再衡以黃美華所匯款之各筆金額，既有單筆達900萬元之鉅者，最少亦有100萬元，且分別係集中於94、100年間，其中100年間更多達近20筆，足徵被告黃敬德事實上確有持續向黃美華告貸之資金需求，則被告黃敬德設定最高限額抵押權予黃美華作為資金借貸之擔保，更難認被告黃敬德有何使公務員登載不實之犯嫌。
五、綜上所述，首揭公訴意旨認被告黃敬德涉有使公務員登載不實犯行，所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定、有疑唯利被告之刑事訴訟制度原則，即難據以為被告黃敬德不利之認定。此外，卷內復查無其他積極之證據，足資認定被告黃敬德確有公訴意旨此部分所指之犯行，自屬不能證明被告黃敬德犯罪，依前開說明，應為被告黃敬德此部分無罪之諭知。
六、原審就檢察官起訴之被告黃敬德「於94年10月19日某時，將甲土地設定擔保金額2800萬元之最高限額抵押權予黃美華」（即土地他項權利部登記次序5）、「於98年6月1日某時，再將乙土地設定擔保金額1500萬元之最高限額抵押權予黃美華」（即土地他項權利部登記次序6）共2部分犯行，以不能證明被告黃敬德犯使公務員登載不實罪，因而為被告黃敬德此部分無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原審此部分無罪判決不當，為無理由，應予駁回。
七、同案被告 黃盈賓 與被告黃敬德共同於96年間，不實就甲土地進行買賣登記部分經原審判決有罪後；及被告黃敬德就於94年間，以乙土地為黃美華設定最高限額抵押權（即土地他項權利部登記次序4）經原審判決無罪後，均未據上訴，已告確定，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳韶芹提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國107年11月1日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年11月1日
書記官林佳蓉