臺灣臺南地方法院106年度簡上字第8號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院106年簡上字第8號民事判決

裁判日期：民國107年06月13日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣臺南地方法院民事判決106年度簡上字第8號上訴人 許榕珍 訴訟代理人 蘇威中 被上訴人 謝愷玲 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國105年11月30日本院臺南簡易庭104年度南簡字第1060號第一審刑事附帶民事訴訟判決不服，提起上訴，並為訴之追加，本院於民國107年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款分別定有明文。
查本件上訴人於原審起訴主張被上訴人即被告向其收取重利，依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人應返還已給付重利新臺幣（下同）256,666元，及自民國104年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，經原審為上訴人全部敗訴判決後，上訴人除就其敗訴部分提起上訴外，復於本院審理中主張被上訴人另向其收取重利90,534元，並追加起訴聲明：被上訴人應給付上訴人90,534元，及自104年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷㈡第100頁），雖被上訴人不同意，惟與原訴請求之基礎事實同一，且係擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，程序上應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人趁上訴人周轉困難需錢孔急之際，先後於103年8月4日、同年8月9日、同年8月20日、同年9月4日、同年9月10日、同年9月16日、同年9月21日、同年9月14日、同年9月25日、同年9月27日、同年9月28日、同年9月29日、同年10月12日、同年10月29日、同年11月2日、同年11月6日、同年11月15日、同年11月19日、同年11月21日及同年11月26日，以如附表所示之時間及借款數額借款給上訴人，每次借款5萬元或10萬元不等（前12次每次貸以5萬元；後8次每次貸以10萬元），約定每次借款5萬元收取利息1萬元、借款10萬元收取利息2萬元，利率為月利率20％即週年利率240％重利，被上訴人於交付借款本金時先扣除重利，上訴人於每次借款時交付其所簽發付款人玉山銀行、發票日為翌月同日之同面額支票予被上訴人以清償借款。上訴人為清償借款所簽發之支票20紙均經被上訴人提示兌領，且被上訴人重利之犯行，經本院刑事庭以104年度審簡字第290號刑事判決認定被上訴人犯重利罪，並經本院刑事庭以104年度簡上字第180號判決上訴駁回確定。被上訴人已向上訴人收取重利28萬元及重利所生利息67,200元，合計347,200元，自屬被上訴人之不當得利，爰依民法第179條規定，訴請被上訴人返還不當得利347,200元，及自104年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人係以開立支票或簽發本票方式，支票用完後持本票先後向其多次借款合計120萬元，因上訴人未提供物之擔保，故其向上訴人收取較高之利息，並非重利，上訴人未全數清償欠款，僅兌現如附表所示編號1、10、11、12、13、14、15等支票7紙，其餘支票未兌現，部分支票已經成立調解，上訴人分期以5,000元清償，部分未兌支票由上訴人交付本票換回，但本票亦未全部兌付，其不清楚上訴人已清償數額，惟兩造間並無另筆支票借款140萬元等語為辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加。上訴人上訴聲明及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人256,666元，及自104年7月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人90,534元，及自104年7月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、得心證之理由：㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例意旨）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又金錢消費借貸契約，係屬要物契約，貸與人如自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院106年度台上字第972號判決要旨參照）。上訴人主張其於103年8月4日、同年8月9日、同年8月20日、同年9月4日、同年9月10日、同年9月16日、同年9月21日、同年9月14日、同年9月25日、同年9月27日、同年9月28日、同年9月29日、同年10月12日、同年10月29日、同年11月2日、同年11月6日、同年11月15日、同年11月19日、同年11月21日、同年11月26日，於附表所示借款時間、借款數額向被上訴人借款，每次借款5萬元或10萬元不等，總計20次，每次借款5萬元利息1萬元、借款10萬元利息2萬元，利息於交付借款時預先扣除，上訴人則於每次借款時開立自借款日後1個月票期、同面額之支票交付被上訴人以清償借款等情，業據上訴人提出玉山銀行存戶交易明細表、支票存款往來對帳單為證（見原審卷第17-20頁），被上訴人對於兩造間有金錢借貸關係存在，被上訴人每貸與上訴人5萬元先預扣利息1萬元、貸與10萬元先預扣利息2萬元，如附表編號1、10-15所示支票7紙係由被上訴人交由 郭文彬 提示兌領之事實並不爭執（見本院卷㈡第67-69、107頁）。又被上訴人上開借貸予上訴人之重利犯行，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以104年度偵字第5052號提起公訴，經本院刑事庭以104年度審簡字第290號判處被上訴人犯重利罪，共20罪，各處有期徒刑2月，應執行有期徒刑1年，如易科罰金以1,000元折算1日。被上訴人不服提起上訴，經本院以104年度簡上字180號判決駁回罪刑部分確定在案乙節，業經本院調取本院104年度簡上字180號刑事重利案件卷宗核閱無訛。是依前開說明，兩造約定每次借款5萬元先預扣利息1萬元、每次借款10萬元先預扣2萬元，等同上訴人向被上訴人借款數額每次雖為5萬元或10萬元不等，然被上訴人僅實際交付4萬元或8萬元，上訴人向被上訴人合計借款140萬元，經預扣利息後，被上訴人實際交付借款112萬元，依上開說明，兩造間應僅於112萬元範圍內存有消費借貸契約，應可認定。
㈡次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。上訴人主張其簽發用以清償借款之支票20紙，均經被上訴人提示兌現等情，除被上訴人自承如附表編號1、10-15所示支票7紙為其交由郭文彬提示兌領外，其餘為被上訴人所否認，因上訴人未提供支票20紙之票號供本院查詢，經本院向付款銀行玉山銀行調得上訴人之支票發票日自103年9月起至104年2月止提示資料，比對上訴人主張其所簽發發票日為借款日之翌月同日、同面額支票結果，查得如附表編號1-15所示支票15紙之日期與面額與上訴人主張相符，且均經提示兌現等情，此有玉山銀行集中作業部106年6月5日玉山個(存)字第1060420574號函附支票正反面影本光碟及翻印資料在卷為憑（見本院卷㈠第275-282頁)，足信上訴人確已給付如附表編號1-15所示支票15紙合計90萬元票款予被上訴人。上訴人另主張附表編號20支票，為其於103年11月26日借款10萬元所簽發之發票日103年12月26日、面額10萬元支票，因發票日改寫為104年1月27日，經兩造於本院柳營簡易庭另案成立和解，上訴人已清償完畢等情，並提出本院104年度營簡移調字第12號調解筆錄為證(見本院卷㈠第62-63頁、第205-207頁、第211頁)，核與被上訴人於本院審理中自承本院柳營簡易庭調解成立的支票，上訴人已分期清償完畢等語相符（見本院卷㈡第116頁），堪信上訴人此部分主張為真實。據此，上訴人已清償借款合計100萬元之事實，當可認定。
㈢至上訴人主張如附表所示編號16-19等4張支票，未有銀行兌
現紀錄係因其以交付現金方式向被上訴人取回支票，其中附表編號18支票為其於103年11月19日借款10萬元，所簽發發票日103年12月19日、面額10萬元支票，亦因發票日改寫為104年1月21日，經上訴人以現金換回該支票，該支票現在其持有中等情，並提出該紙支票影本為證（見本院卷㈠第59頁），惟為被上訴人所否認，上訴人並未舉證證明其已支付現金換回支票之事實，是上訴人前開主張即不可採。據此，上訴人所簽發如附表所示20張支票，最多僅清償其中100萬元，尚有借款12萬元未清償，其主張已清償本金及利息合計140萬元，被上訴人應返還超過本金112萬元以外之利息及利息所生之利息，即無可採。
五、綜上所述，上訴人向被上訴人借得112萬元，僅清償100萬元，尚有借款12萬元未清償，自無已給付利息之情事，其請求被上訴人返還已給付之利息及利息所生之利息，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本審追加依民法第179條規定，請求被上訴人應再給付上訴人90,534元，及自104年7月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦屬無據，應併駁回之。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國107年6月13日
民事第六庭審判長法官蔡雅惠
法官盧亨龍法官張桂美以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國107年6月13日
書記官蘇冠杰┌──────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬───┬────┬───────┬─────┬─────┬───────┤│編│發票人│付款人│借款日│借款數額│支票號碼│兌付情形││號││├───────┼─────┤││││││發票日│票面金額│││││││││││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│1│許榕珍│玉山銀行│130年8月4日│50,000元│CA0000000│已兌付（本院卷││││ 佳里 分行├───────┼─────┤│㈠第289頁）│││││103年9月4日│50,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│2│許榕珍│玉山銀行│103年8月9日│50,000元│CA0000000│已兌付（本院卷││││佳里分行├───────┼─────┤│㈠第291頁）│││││103年9月9日│50,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│3│許榕珍│玉山銀行│103年8月20日│50,000元│CA0000000│已兌付（本院卷││││佳里分行├───────┼─────┤│㈠第301頁）│││││103年9月20日│50,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│4│許榕珍│玉山銀行│103年9月4日│50,000元│CA0000000│已兌付（本院卷││││佳里分行├───────┼─────┤│㈠第319頁）│││││103年10月4日│50,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│5│許榕珍│玉山銀行│103年9月10日│50,000元│CA0000000│已兌付（本院卷││││佳里分行├───────┼─────┤│㈠第333頁）│││││103年10月10日│50,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│6│許榕珍│玉山銀行│103年9月16日│50,000元│CA0000000│已兌付(本院卷││││佳里分行├───────┼─────┤│㈠第339頁)│││││103年10月16日│50,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│7│許榕珍│玉山銀行│103年9月21日│50,000元│CA0000000│已兌付(本院卷││││佳里分行├───────┼─────┤│㈠第343頁)│││││103年10月21日│50,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│8│許榕珍│玉山銀行│103年9月14日│50,000元│CA0000000│已兌付(本院卷││││佳里分行├───────┼─────┤│㈠第335頁)│││││103年10月14日│50,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9│許榕珍│玉山銀行│103年9月25日│50,000元│CA0000000│已兌付(本院卷││││佳里分行├───────┼─────┤│㈠第349頁)│││││103年10月25日│50,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│10│許榕珍│玉山銀行│103年9月27日│50,000元│CA0000000│已兌付(本院卷││││佳里分行├───────┼─────┤│㈠第351頁)│││││103年10月27日│50,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│11│許榕珍│玉山銀行│103年9月28日│50,000元│CA0000000│已兌付(本院卷││││佳里分行├───────┼─────┤│㈠第353頁)│││││103年10月28日│50,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│12│許榕珍│玉山銀行│103年9月29日│50,000元│CA0000000│已兌付(本院卷││││佳里分行├───────┼─────┤│㈠第355頁)│││││103年10月29日│50,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│13│許榕珍│玉山銀行│103年10月12日│100,000元│CA0000000│已兌付(本院卷││││佳里分行├───────┼─────┤│㈠第373頁)│││││103年11月12日│100,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│14│許榕珍│玉山銀行│103年10月29日│100,000元│CA0000000│已兌付(本院卷││││佳里分行├───────┼─────┤│㈠第P397頁)│││││103年11月29日│100,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│15│許榕珍│玉山銀行│103年11月2日│100,000元│CA0000000│已兌付(本院卷││││佳里分行├───────┼─────┤│㈠第399頁)│││││103年12月2日│100,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│16│許榕珍│玉山銀行│103年11月6日│100,000元││玉山銀行查此支││││佳里分行├───────┼─────┤│票提示│││││103年12月6日│100,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│17│許榕珍│玉山銀行│103年11月15日│100,000元││玉山銀行查無此││││佳里分行├───────┼─────┤│支票提示│││││103年12月15日│100,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│18│許榕珍│玉山銀行│103年11月19日│100,000元││玉山銀行查無此││││佳里分行├───────┼─────┤│支票提示(本院│││││103年12月19日│100,000元││卷㈠第59頁)│││││（更正為104年││││││││1月21日）││││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│19│許榕珍│玉山銀行│103年11月21日│100,000元││玉山銀行查無此││││佳里分行├───────┼─────┤│票提示│││││103年12月21日│100,000元│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│20│許榕珍│玉山銀行│103年11月26日│100,000元│CA0000000│玉山銀行查無此││││佳里分行├───────┼─────┤│支票提示(本院│││││103年12月26日│100,000元││卷㈠第61頁)，│││││（更正為104年│││惟兩造業已成立│││││1月27日│││調解。│└─┴───┴────┴───────┴─────┴─────┴───────┘