裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1011號刑事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1011號上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3965號中華民國96年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第741號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之行動電話壹具沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑捌年伍月，扣案之行動電話壹具沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以90年度上易字第1570號判決判處有期徒刑8月確定，於民國91年10月10日執行完畢。
二、甲○○仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣、轉讓或持有，竟基於轉讓甲基安非他命之概括犯意，自94年10月間某日起至同年12月14日止，連續在高雄市○鎮區○○○路○○號5樓之18租屋處，無償轉讓甲基安非他命予其女友 李珧 施用，前後共計6次，每次0.2公克，合計1.2公克。
三、甲○○又另行意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年10月中旬某日起至94年11月22日止，以其所有之0000000000號行動電話作為販賣第二級毒品工具，於 陳建亨 及 呂漢恭 撥打前開行動電話向其購買甲基安非他命施用時，甲○○即先向 陳谷宏 購入甲基安非他命（陳谷宏販賣第二級毒品犯行，業經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第1284號判決判處有期徒刑8年確定），再轉售予陳建亨及呂漢恭；其中販賣予陳建亨部分，甲○○係自94年10月中旬某日起至同年11月間某日止，每次均販賣價值新臺幣（下同）3,000元之甲基安非他命予陳建亨，且將甲基安非他命攜至高雄市○○區○○路某國中旁之超商販賣交付予陳建亨，前後共4次，販賣所得合計12,000元；另在94年11月14日、同年月22日分別販賣價值1,500元、4,500元（起訴書均誤載為1,000元）之甲基安非他命予呂漢恭，且將甲基安非他命攜至呂漢恭高雄市○鎮區○○街○○○號4樓住處交付予呂漢恭，販賣所得合計6,000元。甲○○並將購自陳谷宏處之甲基安非他命取出少許數量（每錢約取出0.5至0.6公克）留供己用，再將其餘部分販賣予以陳建亨及呂漢恭，而作為其販賣轉售之利益。其間因臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年11月9日對甲○○、陳谷宏持用之行動電話核發通訊監聽書執行通訊監察，而知有販賣毒品行為，嗣於94年12月21日下午3時30分許，經警持臺灣高雄地方法院核發之94年度聲搜字第3504號搜索票執行搜索，在甲○○上址租屋處查獲，並扣得其所有供施用甲基安非他命所用之殘有甲基安非他命之殘渣袋2個、吸食器3組、空夾鏈袋1包（共計23個）。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人李珧、陳建亨、呂漢恭於檢察官偵查中所為之陳述，已經依法具結，並無何顯不可信之情況，被告復捨棄其對質詰問權，從而在李珧等人之前開陳述自得為證據。
貳、實體部分：
一、轉讓第二級毒品犯行部分：上開犯罪事實，業據被告甲○○於審理時坦承不諱（見第一審卷第121、190頁、本院卷第43頁、第83至84頁），核與證人李珧偵查中之證述互核相符（見偵卷第38至39、82頁）；且證人李珧於94年12月21日為警查獲當日經採尿送驗，結果呈現施用甲基安非他命之陽性反應，經原審法院於95年1月2日以95年度聲觀字第24號裁定送觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於95年1月24日釋放執行完畢之事實，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見第一審卷第81頁），足認被告之自白與事實相符，堪信為真實，本件事證明確，被告無償轉讓第二級毒品予李珧犯行，堪予認定。
二、販賣第二級毒品犯行部分訊據被告對於向陳谷宏購買甲基安非他命後，再於上開時、地，先後販賣甲基安非他命予陳建亨及呂漢恭之事實坦承不諱，並有下列證據可以佐證：
㈠被告確曾向陳谷宏購買甲基安非他命之事實，為被告所承認
，核與證人陳谷宏在原審所證：被告是持用0000000000號行動電話撥打其所使用之0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命，及警卷第35頁中所載0000000000號與0000000000號行動電話之監聽譯文為伊與被告之對話，對話內容係被告要向伊購買甲基安非他命，伊告訴被告手頭上尚無甲基安非他命，要被告晚一點再打電話過來等語相符（見第一審卷第一審卷第124至第127頁），並有該譯文可參（警卷第35頁）。
㈡證人陳建亨於偵查中證稱：伊自94年10月起向被告購買甲基
安非他命，前後向被告購買甲基安非他命4次，期間大約2個月，94年11月14日下午3時許，伊有以0000000000號行動電話與「阿賢」（即被告）聯絡購買甲基安非他命半錢之事，被告每次都開車到高雄市○○區○○路某國中旁之超商交付甲基安非他命等語明確（見偵卷第111至112頁）；證人呂漢恭於偵查中證稱：伊於94年11月14日及同年月22日，有以0000000000號撥打被告之0000000000號行動電話，向被告購買甲基安非他命各1次，94年11月14日是以1,500元左右購買，每次都是被告前來伊高雄市○鎮區○○街○○○號4樓住處交付甲基安非他命等語明確（見偵卷第84至85、111至
112頁）。㈢被告供稱：門號0000000000號為伊以 周玉花 名義所申請使用
之行動電話號碼，0000000000、0000000000、0000000000號則分別為陳谷宏、陳建亨、呂漢恭用以與伊聯絡交付毒品之行動電話號碼等語（第一審卷第16、188頁）；又經檢察官依法對被告所使用之上開行動電話核發通訊監察書（監察期間自94年11月11日起至94年12月9日止），可見其間有下列之通話，此有通訊監察書及譯文可參（偵查卷第76至77頁、警卷第25頁以下）：
⒈被告之0000000000與證人陳建亨之0000000000門號自94年11月14日下午3時33分52秒起有以下之通話內容：
嘉賢 （即被告）：我們這裡有比較便宜了。
B（即陳建亨）：多少？嘉賢：半差不多7張（意指半錢甲基安非他命7,000元）。
B：那也不便宜。嘉賢：現在市面上拿得到的是7、8、9張，7張是最便宜了（指半錢甲基安非他命之市價自7,000元至9,000元不等，半錢甲基安非他命7,000元最便宜了），看你要不要？
B：那就留半個下來（意指請被告先留半錢甲基安非他命下來）。」（見警卷第25至26頁）。
⒉被告之0000000000與證人呂漢恭之0000000000門號：
①自94年11月14日晚間11時9分33秒起，有以下之通話內容：
B（即呂漢恭）：拿1千，啊，好啦，1千5全部拿（意指向被告購買甲基安非他命1,500元）。
嘉賢（即被告）：你不會1次拿？
B：不夠錢，怎麼1次拿？拿1千5（意指呂漢恭有1,500元可購買甲基安非他命）？嘉賢：好啦，等一下就過去（意指被告隨後會交付1,500元
之甲基安非他命予呂漢恭）。」（見警卷第27頁）②自94年11月22日下午4時22分6秒起，有以下之通話內容：
B（即呂漢恭）：半半多少（意指4分之1錢之甲基安非他命多少錢）？嘉賢（即被告）：5千（意指4分之1錢之甲基安非他命5,
000元）。
B：半錢1萬，半半算4千5就好（意指半錢甲基安非他命賣10,000元，4分之1錢可否賣4,500元）？嘉賢：好啦，錢先拿來（意指被告同意4分之1錢甲基安非他命以4,500元售予呂漢恭）。
B：一手交錢，一手交貨。」（見警卷第30頁）被告對於上開譯文係其陳建亨、呂漢恭之通話已承認在卷，並稱：94年11月14日監聽譯文中所載伊之0000000000號與陳建亨之000000000號行動電話通話中所提「半差不多7張」，係指半錢之甲基安非他命價格為7,000元，這是伊與陳建亨談論價格問題，但陳建亨每次都是拿3,000元之甲基安非他命，伊告訴陳建亨半錢甲基安非他命之價格為7,000元，並非2,000元或3,000元；另94年11月14日伊上開門號與呂漢恭之0000000000號行動電話監聽譯文所載「拿1千5」，係指呂漢恭向伊拿1,500元份量之甲基安非他命，94年11月22日之通聯紀錄所載「半半算4,500就好」，係指呂漢恭當次要向伊拿半錢再一半之甲基安非他命，價格為4,500元，伊該次係交付4,500元份量之甲基安非他命予呂漢恭等語明確（見第一審卷第192、193頁）。
㈣被告於本院審理中供承：伊向陳谷宏買入甲基安非他命，會
從買入之甲基安非他命中摳出一些供自己施用，如果買一錢（3.75公克）甲基安非他命的話，伊可從中得到0.5或0.6公克的甲基安非他命（本院卷第44頁），核與證人陳谷宏於審理時所證被告向其購買毒品之過程為：被告係至伊高雄市○○區○○街112之7號5樓住處購買毒品，如果是被告自己要施用，伊會算便宜一點，若是被告朋友要施用，伊會摳出部分之甲基安非他命另外包裝，交給被告施用，被告可以分得一些甲基安非他命施用等語相符（見第一審卷第124至
125頁），且被告為警查獲當日經採尿送驗，結果呈現施用甲基安非他命之陽性反應，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第2045號判決判處有期徒刑5月確定之事實，有上開判決書（見偵卷第118頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，且在被告上址租屋處扣得如事實欄所載物品中之殘渣袋2個、吸食器2組，經送驗後確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書
1紙可參（見第一審卷第55頁），足認被告確有施用甲基安非他命，而得佐證其轉售販賣甲基安非他命，係圖得無償獲取甲基安非他命以供己施用之利益，則其營利之意圖，應可以認定。
㈤綜上所述，被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯罪行為可以認定。
㈥原審之指定辯護人雖另主張：被告已供述其毒品來源，並經
警循線破獲，應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑云云。惟查：臺灣高雄地方法院檢察署檢察官係於94年11月9日核發通訊監察書監聽被告使用之0000000000號及證人陳谷宏使用之0000000000號行動電話，而於94年11月15日及94年
11月21日起至同年月24日止之監聽過程中，已獲知被告之毒品來源係向陳谷宏購買等情，此觀通訊監察書、通聯紀錄譯文即明（見警卷第29、31、35、36至37頁、偵卷第68、76至77頁），乃於94年12月20日晚間9時45分許持原審法院核發之搜索票，在陳谷宏高雄市○○區○○街112之7號5樓住處當場查扣甲基安非他命5包、甲基安非他命殘渣袋20餘個及吸食工具等物，亦經原審法院調取95年度訴字第1284號刑事卷宗查明屬實，足見警方於94年12月20日及21日分別前往陳谷宏及被告上址住處搜索前，已掌握被告之毒品來源確係陳谷宏，而見時機成熟即前往搜索查獲，是被告於94年12月21日下午5、6時許接受警詢時，供出其毒品係向陳谷宏購買（見警卷第3頁），尚難認已符合毒品危害防制條例第17條規定，自不得據此規定，減輕其刑，指定辯護人上開主張，亦無足採。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品及同條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因轉讓、販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應分別為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次轉讓及販賣甲基安非他命之犯行，均係時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定各論以一罪，並均加重其刑（惟販賣第二級毒品其法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，依法僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑）。又被告係向證人陳谷宏購買甲基安非他命後，再交付陳建亨、呂漢恭等人，並非與證人陳谷宏共同販賣予陳建亨、呂漢恭，迭經被告供承在卷，經核與證人陳谷宏所證：被告係向伊購買毒品，伊不認識被告購買毒品之朋友，亦未曾委託被告代為交付毒品予向伊購買毒品之人等語相符（見第一審卷第123至126頁），足見被告係向陳谷宏購買毒品後，再轉售予陳建亨、呂漢恭等人，而與證人陳谷宏並無販賣甲基安非他命之犯意聯絡或行為分擔，其2人自非共同正犯，堪予認定，檢察官起訴認其2人為共同正犯，尚有誤會。又被告曾因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以90年度上易字第1570號判決判處有期徒刑8月確定，於91年10月10日執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並遞加重之（就被告所為販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依上開規定，不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分遞加重其刑）。又被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行；其中刑法第56條關於連續犯之規定均已經刪除，惟依修正後刑法第2條第1項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而本件如適用連續犯規定，被告之多次犯罪行為，係以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利，是本件依前述規定仍應適用有利於被告之行為時法律，即仍有連續犯之適用，附此敘明。
五、原審以被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟就被告轉讓第二級毒品部分，未及適用中華民國96年罪犯減刑條例，尚有未洽。又被告並未販賣甲基安非他命予 葉瀞娟 ，原判決認其有販賣甲基安非他命給葉瀞娟，亦有未洽。被告上訴意旨認原判決就轉讓及販賣第二級毒品部分量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議之處，應予撤銷改判。爰審酌被告前曾因竊盜犯行，經法院判處罪刑確定，此有上開紀錄表可參，竟又為本件犯行，顯見素行非佳，為獲取甲基安非他命供己施用，竟無視於政府管制毒品之禁令，而販賣甲基安非他命，又轉讓予他人使用，戕害國民身心健康，嚴重破壞社會治安，而本件轉讓及販賣第二級毒品甲基安非他命，經查獲之次數均達6次，累積向陳建亨、呂漢恭收取其等購買甲基安非他命共18,000元，並有衍生吸毒者為獲取購毒資金而犯罪之虞，及其犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第
2項所示之刑，並定其應執行之刑。又被告行為後，刑法第51條業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第
5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第
1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
六、又被告用以聯絡販賣甲基安非他命予陳建亨、呂漢恭之門號0000000000號之行動電話1具，係被告以 周英花 名義申請，且該行動電話機具係被告所有，業經其 陳明 在卷，自屬被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。
再被告6次販賣甲基安非他命之所得，陳建亨、呂漢恭各累計交付12,000元、6,000元，此據被告於審理時供承無訛（見第一審卷第189、193頁），共得18,000元，屬被告犯罪所得之財物，亦依同條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之殘有甲基安非他命之殘渣袋2個、吸食器3組、空夾鏈袋1包（共計23個），業經原審法院95年度簡字第2045號被告施用毒品案件宣告沒收銷燬或沒收，有上開判決附卷可參（見偵卷第118頁），且被告辯稱上開殘渣袋係自己向陳谷宏購買甲基安非他命施用所留存，上開吸食組係供自己施用甲基安非他命所用之物，上開空夾鏈袋1包係其女友李珧分裝藥品或飾品所用之物，其為陳建亨等人向陳谷宏購買毒品時，陳谷宏即分裝完成，無需其分裝甲基安非他命交付陳建亨等人等語（見第一審卷第188頁），是上開殘渣袋尚難排除係被告自己向陳谷宏購買甲基安非他命施用所留之可能性，上開吸食器係供施用毒品之用，而與被告販賣毒品之犯行無涉，另夾鏈袋
1包經送驗結果，並無甲基安非他命陽性反應，已如前述，且查無證據足證與被告販賣毒品之犯行有關，因此，該等物品既與被告本件販賣甲基安非他命之犯行無涉，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
七、公訴意旨另以：被告曾於94年11月14及22日分別以1,000元之代價販賣甲基安非他命給葉瀞娟，亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌。訊之被告則供稱：伊只有與呂漢恭交易甲基安非他命，並未與葉瀞娟交易甲基安非他命等語。查卷內並無證人葉瀞娟之筆錄存在；且證人呂漢恭在偵查中僅證稱：係伊打電話向被告購買甲基安非他命，並未提及葉瀞娟亦有向被告購買甲基安非他命之事實（偵查卷第84至85頁），復參酌該通訊監察譯文（警卷第27頁、35頁），亦無葉瀞娟向被告購買甲基安非他命之通話，足見被告此部分所辯可以採信，此外，復查無其他積極證據可以證明被告此部分犯行，本應為無罪之諭知，因公訴意旨認此部分與前揭論罪之販賣第二級毒品部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第
2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，修正前刑法第51條第5款、第56條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年8月14日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月14日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。