裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年重上更(一)字第12號民事判決
裁判日期：民國105年08月30日
裁判案由：確認本票債權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度重上更㈠字第12號上訴人 劉士博 訴訟代理人 曾柏暠 律師被上訴人 蔡水明 訴訟代理人 邱芬凌 律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於民國
100年11月30日臺灣屏東地方法院99年度屏訴字第4號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠確認上訴人對附表所示之本票債權不存在；㈡駁回上訴人後開第三項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
上開廢棄㈡部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟零壹拾陸萬參仟參佰柒拾元，及其中伍拾萬元自民國九十九年九月八日起，其餘部分自九十九年七月二十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
本判決第三項所命給付部分，於上訴人以新臺幣參佰參拾捌萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行，但被上訴人以新臺幣壹仟零壹拾陸萬參仟參佰柒拾元為上訴人供擔保，免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人以其持有伊簽發如附表所示，面額共新台幣（下同）500萬元之本票2紙（下稱系爭本票），向原審法院聲請本票准予強制執行獲准（即民國99年度司票字第50號裁定；下稱系爭本票裁定）。惟系爭本票係為擔保兩造96年12月11日簽訂「協議合作意向書」（下稱系爭意向書）之履行而簽發。亦即擔保上訴人將來取得被上訴人向台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）承租，坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上（下稱系爭土地）興建之農作育苗產銷設施（下稱系爭建物）之所有權、系爭建物基地所有權，及除該基地外之其他土地（下稱其他土地）之承租權。嗣因上訴人未依系爭意向書第1、2條約定給付系爭建物工程價款予伊，而僅陸續支付966萬3,37
0元，致伊因負擔龐大債務未能繼續履行系爭意向書，伊無違約，系爭本票擔保條件未成就，本票債務未發生，為此提起本訴等語。聲明：確認上訴人對系爭本票債權不存在。另對上訴人之反訴請求，則以：⑴兩造簽訂系爭意向書之目的及真意，係使上訴人將來取得系爭建物、基地之所有權及其他土地之承租權。故如於第一期工程進行之際即將起造人變更為上訴人，會被台糖公司以被上訴人將承租之部分土地提供第三人使用為由，終止系爭租約，無法達成系爭意向書約定目的。是意向書第3條所稱變更起造人之約定，係指第二、三期以後之工程始有變更起造人問題，系爭約定並無自始客觀不能或嗣後不能情事。⑵退步言，縱被上訴人負有變更起造人之義務，及系爭建物經訴外人 張東瑞 假扣押，於強制執行後由張東瑞承受，致無從移轉登記予上訴人，陷於給付不能。然此係因上訴人未依約給付上開款項，伊為使系爭建物順利完工、取得使用執照，另向他人借款543萬7,670元支應，嗣多次請求催告上訴人給付2千餘萬尾款，終至週轉不能，亦非可歸責於伊。⑶再者，伊多次向上訴人催告給付款項，及為同時履行之抗辯，上訴人仍拒不給付，伊無債務不履行情事，則上訴人解除契約為無據，系爭本票擔保之債權條件亦未成就，上訴人請求給付票款及返還工程款，均無理由等語抗辯。
二、上訴人則以：系爭建物之工程款為968萬元，伊已支付966萬3,370元，無未付工程款情事。被上訴人領得系爭建物之建造執照後，未依系爭意向書第3條約定將起造人變更為伊名義，業已違約。系爭建物已辦理所有權第一次登記，無從再變更起造人名義，係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能。被上訴人之債權人即訴外人張東瑞已聲請原審法院查封系爭建物，被上訴人移轉系爭建物所有權予伊之義務，陷於給付不能。被上訴人既違約，系爭本票債權自已發生，被上訴人請求確認系爭本票之債權不存在，為無理由等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：被上訴人未於系爭建物竣工前將起造人名義變更為伊，於竣工後已無從再變更，契約目的已不能達成；且系爭建物遭查封拍賣，被上訴人變更起造人名義或移轉所有權予伊之義務，均陷於給付不能，伊已於99年7月26日依法解除系爭意向書，自得依民法第226條第1項、第259條規定，請求被上訴人返還工程款966萬3,
370元，及依民法第249條第2項、票據法第121條、第52條、第97條規定，請求被上訴人給付系爭本票票款500萬元。若系爭意向書第3條關於變更起造人之目的自始客觀不能，依民法第246條規定，系爭意向書自始無效，伊得依民法第247條第1項、第113條規定請求被上訴人回復原狀及賠償損害966萬3,370元等情，求為命被上訴人給付1,466萬3,370元，及自99年7月29日起至清償日止，按年息分之五計算利息之判決，陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、原審判決確認上訴人對系爭本票債權不存在，並駁回上訴人之反訴。上訴人不服，提起上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡駁回被上訴人在第一審之訴。㈢被上訴人應給付上訴人1,466萬3,370元本息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠兩造於96年12月11日簽訂系爭意向書，約定由上訴人出資在
台糖公司所有坐落屏東縣○○鄉○○○段地號1291-13、12
91、1291-4地號土地上興建農作育苗產銷設施，並取得系爭建物所有權，被上訴人應協助上訴人向台糖公司取得系爭建物基地所有權及其他土地之承租權。被上訴人另同意其所有之椰子農產品相關技術由上訴人申請專利，被上訴人得就上訴人以系爭建物所為營運取得20%之股份。
㈡被上訴人自95年1月23日起向台糖公司承租系爭0000-00號土地，租期至105年1月22日計10年。
㈢被上訴人於96年3月7日以其為起造人，向屏東縣政府申請
系爭建物之建造執照，建築基地0000-00號土地，建築物用途為農作產銷設施，建築面積為4651.2平方公尺，建築層棟為地上1層1棟；屏東縣政府於96年3月14日核發（96）屏府建管（內）字第340號建造執照，由被上訴人於96年3月15日領取。嗣於97年3月11日申請變更設計，將建築面積變更為2335.2平方公尺，屏東縣政府於97年3月25日核准變更，核發（96）屏府建管（內）字第340-1號建造執照，亦由被上訴人於97年4月18日領取。
㈣被上訴人於97年3月14日簽發系爭本票予上訴人；票面記載
「此本票僅作屏東新北勢段1291-13等4筆地號（按：應為
3筆之誤）土地履約擔保之用，不做其他用途」。兩造並約定若被上訴人未依意向書履行，上訴人得行使本票追索權，請求被上訴人給付票款500萬元。
㈤兩造於97年3月14日就系爭意向書補充簽立「其他約定事項
」，約定由被上訴人提供其父 蔡銀國 所有，坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號土○○○鄉○○段第765地號、應有部分6028/15144之土地，共同為上訴人設定最高限額1,200萬元抵押權。並於97年3月31日完成抵押權設定登記。
㈥兩造於97年3月間共同與 林瑞麟 訂立工程合約書，由林瑞麟
承攬系爭建物之興建工程，工程價款為968萬元。上訴人於97年6月2日前已給付被上訴人9,663,370元。
㈦上訴人於97年6月6日發函催告被上訴人，限期30日內將系爭建物之起造人名義變更為上訴人。
㈧被上訴人於97年6月16日發函催告上訴人，限期7日內給付剩餘工程款346,000元。
㈨系爭建物於97年6月30日建築完成，經屏東縣政府於97年8
月29日核發使用執照予被上訴人。並於98年10月21日由被上訴人完成建物所有權第一次登記。
㈩上訴人於99年7月26日發函向被上訴人為解除系爭意向書之意思表示，被上訴人於99年7月28日收受。
原審法院100年度司執字第9937號強制執行程序終結，由債
權人張東瑞承受系爭建物，
五、被上訴人主張，兩造簽訂系爭意向書，約定由上訴人出資在系爭土地上興建系爭建物，並由上訴人取得系爭建物所有權，被上訴人應協助上訴人向台糖公司取得系爭建物基地之所有權及其他土地之承租權。並另同意將其所有之椰子農產品相關技術交由上訴人申請專利，被上訴人得就上訴人以系爭建物所為營運取得百分之二十之股份等情，業據被上訴人提出系爭意向書、其他約定事項等為證（原審卷第7至9頁），且為上訴人不爭，堪信為真。又被上訴人主張上訴人未依約付款，經其於97年6月16日起多次催告付清，仍未給付，則上訴人持有系爭本票之債權即未發生，上訴人持之聲請本票裁定為無據等語，則為上訴人以前開情詞否認。查兩造於96年12月11日簽訂系爭意向書，被上訴人另於97年3月14日簽發系爭本票二紙，票面記載「此本票僅作屏東新北勢段1291-13等3筆，土地履約擔保之用，不做其他用途」。並約定若被上訴人未依意向書履行，上訴人得行使本票追索權，請求被上訴人給付票款500萬元，為兩造不爭，且有系爭意向書及本票為憑（原審卷㈠第7、8、23頁）。則本件被上訴人對上訴人訴請確認系爭本票債權不存在，及上訴人請求被上訴人給付系爭票款，自均以兩造是否依意向書履行，即本票所擔保之債權是否發生為前提。就此，上訴人依民法第
226條第1項規定主張被上訴人應負給付不能責任之事由有二，即系爭建物已辦理第一次所有權登記予被上訴人，無從辦理變更起造人，及系爭建物嗣經拍定予訴外人張東瑞而給付不能，合先敘明。
六、上訴人請求被上訴人給付票款500萬元，是否有據？㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權得請求損
害賠償，債權人於有第226條之情形時，得解除其契約、民法第226條第1項、第256條分別定有明文。經查，系爭建物業經訴外人張東瑞依法承受，並經原審民事執行處核發權利證明書而取得所有權，為兩造不爭執（更一卷㈠第6頁反面、第97頁反面），則縱認被上訴人抗辯系爭意向書第3條約定變更起造人名義之真意，並非變更起造人名義，是指由上訴人取得系爭建物所有權等情為真，亦因該建物已因拍賣而為第三人所有，被上訴人已給付不能，則上訴人主張系爭契約已給付不能，應堪認定。
㈡被上訴人抗辯上開給付不能，是因上訴人未依意向書約定如
期給付款項，經伊多次催告未果而對外舉債，直至興建完成後上訴人仍未給付3,000萬元，非屬可歸責於被上訴人之事由云云。經查：
⑴系爭意向書第1條約定：「甲方（即上訴人）同意興建上述
農作育苗產銷設施（農產品批發市場及集貨市場）建築物、所有工程價款（第一期工程總價款以新台幣3,000萬元整為限、含購地價款）由甲方支付（初期興建以一樓為主、且以
500坪為限、雙方同意建物價值只需達土地面積總公告現值10%，得順利取得台糖土地即可）、俟後於甲方取得上述農作育苗產設施（農產品批發市場及集貨場）建築物所有權及其應有土地所有權後，甲方則同意依原有建造所載，興建所應有之建築面積4951.2平方公尺」等文，有意向書可佐（原審卷㈠第7、8頁），依上約定，系爭建物全部工程款均由上訴人負擔，堪予認定。
⑵被上訴人雖抗辯上訴人應負建築物第一期款總工程款3,000
萬元云云。惟查，系爭意向書第1條：「...（第一期工程總價款以新台幣3,000萬元整為限、含購地價款）由甲方支付之後，緊接（初期興建以一樓為主、且以500坪為限、雙方同意建物價值只需達土地面積總公告現值10%，得順利取得台糖土地即可）...」用語，顯見為特別約定，則參之兩造書面文義及締約真意，應認此階段上訴人僅負責興建
500坪範圍內之建物至明。又兩造於96年12月11日簽訂意向書後，為擔保上訴人之債權，被上訴人另於97年3月14日簽發面額共500萬元之系爭本票予上訴人；其父蔡銀國亦提供所有如不爭執事項㈤所示土地，為上訴人設定最高限額1,20
0萬元抵押權，有本票及其他約定事項可憑（原審卷㈠第9頁、23頁）。而設定最高限額抵押權者，於計算最高擔保額時，除本金外，通常加計二成，預估為利息、遲延利息及違約金並費用等債權之擔保。據此反推蔡銀國提供系爭擔保物所擔保之本金債權，約1,000萬元，此非但與兩造與林瑞麟簽訂之系爭建物工程報酬968萬元約略相當。亦與被上訴人於97年6月16日催告上訴人給付工程款時，自承上訴人尚有34萬6,000元未給付，加計兩造不爭之上訴人已給付額966萬3,370元，為1,000萬9,370元（0000000＋346000），亦大致接近，有該存證信函可證（原審卷㈠第14頁）。查1,
000萬元與3,000萬元相差懸殊，被上訴人自無誤認、誤算可能，而若依被上訴人抗辯意向書約定上訴人此階段應負額為3,000萬元，則上訴人已遲延給付，被上訴人以存證信函催告，怎未就餘額2,033萬6,630元全額催告，此與常情明顯有悖。堪認被上訴人主觀上亦認知上訴人此階段應給付者為系爭工程款，非如其事後於97年5月、98年11月5日催告（原審卷㈠第10、17、18頁）或本件訴訟中主張之含設計監造費、空污費用及稅金，並營運費用，甚至全部第一期興建費用3,000萬元，何況3,000萬元尚包含購買土地價款，亦於意向書第1條約明。綜上，足認上訴人抗辯其於該階段僅應給付968萬元云云，為可信。則上訴人於該階段未付款項最多應為34萬6,000元應堪認定，是被上訴人前開催告僅於該範圍內發生催告效力，其嗣後以上訴人尚積欠2,000餘萬元之催告不發生效力。
㈢被上訴人抗辯因上訴人未如期交付興建費用，其為完成建物
之興建才向 張瑞東 借款週轉以支付工程款所需，且於上訴人給付款項前，已行使同時履行抗辯權，是縱系爭建物事後遭假扣押、強制執行而移轉予張瑞東，均屬可歸責於上訴人之事由所致等語。惟查：
⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限；他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段、第2項定有明文。
⑵上訴人於該階段應給付968萬元，已付966萬3,370元，所
欠為1萬餘元，即令依被上訴人97年6月16日催告函所載34萬6,000元計算。因系爭興建費用約1,000萬元，上訴人已付966萬3,370元，即系爭建物之興建費用幾乎為上訴人出資，未付者甚微，且觀之兩造意向書第1條約定之合作事項，除育苗產銷設施（農產品批發市場及集貨場）外，全部共有面積多達4651.2平方公尺建物之興建、基地購物、其他土地租用，及更後續之技術合作與營運等，復有前後分段辦理興建之約定等，兩造權利之行使與義務之履行及各自利益等綜合認定，上訴人於此階段尾款34萬6,000元未付，被上訴人若以此拒絕自己之給付（移轉系爭建物所有權予上訴人），可認有違誠信原則，依上開法條之說明，被上訴人以此主張同時履行之抗辯，自為無據。何況債務人享有同時履行抗辯權者，在其未行使抗辯權之前，仍發生遲延給付責任。而依被上訴人97年6月16日存證信函所述，雖堪認於34萬6,00
0元範圍內為催告，但不足憑被上訴人有併為同時履行抗辯之意思表示（原審卷㈠第14頁）。另被上訴人其餘97年7月
5日通知書、97年12月23日函，依其意旨，均向上訴人告以如不依約履行，其將依意向書約定採取訴訟、強制執行等程序，無行使同時履行抗辯之意思表示，有該通知及函件可稽（同上卷第10、16頁）。再者，被上訴人98年11月5日存證信函雖函稱「...尚欠二千餘萬元，請台端於七日內支付餘款，並將蔡銀國抵押權塗銷及返還系爭二紙本票，即會依約履行第一項協議」云云（同上卷第18頁）。然系爭意向書約定之各期建築物之興建既有階段之分，被上訴人就後階段之債務為催告、同時履行抗辯之意思表示，亦與前述被上訴人因系爭建物遭拍賣而給付不能，係屬歸責被上訴人無關，不得執為有利於被上訴人之認定。
㈣次查，被上訴人向張瑞東353萬7,670元未清償（自承含其
他債務為543萬餘元），為其自承，且有借據、本票等為證（原審卷㈠第114至117頁）。嗣因被上訴人未能清償，經張瑞東聲請對系爭建物假扣押、強制執行，並由張瑞東承受取得建物所有權，致上訴人不能取得系爭建物所有權等情，已於前述。稽之上訴人積欠系爭工程款最多為34萬6,000元，其餘屬被上訴人個人之資金調度所致，則上開給付不能自屬可歸責於被上訴人，而應負債務不履行損害賠償責任。
㈤上訴人之損害為若干？
上訴人主張系爭本票債權擔保者含損害賠償總額預定性之違約金，其得請求被上訴人如數給付500萬元等語。被上訴人則以非違約金約定，且無違約等語否認。查被上訴人簽發系爭本票係擔保被上訴人就系爭意向書之義務，但並未記載係違約金性質，因此，上訴人主張係違約金約定，自無可採。而被上訴人業經本院認定就前開給付不能，因可歸責而應負損害賠償責任，則上訴人依民法第226條第1項規定請求損害賠償，即為可採，該損害賠償自屬系爭本票擔保範圍，被上訴人否認為不可取。然因上訴人未能具體舉證其所受損害額，爰依民事訴訟法第222條第2項當事人已證明受有損害，而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額之規定。於衡酌兩造締約之目的，第一階段即發生給付不能情事，被上訴人可歸責情節之輕重，及上訴人所受損害之程度等情節，認上訴人反訴請求被上訴人給付全部本票面額500萬元之損害賠償，顯有過高，應認50萬元為允當，上訴人於此範圍之請求為有據，逾此部分之請求為非正當。
七、上訴人解除系爭契約是否合法？請求被上訴人給付966萬3,
370元，是否有據？按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，債權人於有民法第226條之情形者，並得解除契約，民法第226條第1項、第256條分別定有明文。被上訴人負有將系爭建物所有權移轉登記予上訴人，且經認定應負給付不能損害賠償責任，則上訴人於99年7月26日以存證信函向上訴人為解除意向書之意思表示，另依民法第259條第
1、2款請求返還已受領之966萬3,370元，有存證信函（原審卷㈠第152至158頁可稽），並無不合，被上訴人於同月28日收受該信函，復為其不爭執，則自同月28日起系爭意向書約定生解除效力。上訴人依民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還受領之966萬3,370元及其利息，自屬正當。上訴人請求被上訴人給付款項，既屬有據，其擇一請求之其他法律關係，即無逐一贅述必要。
八、上訴人依票據關係，請求被上訴人給付500萬元，是否有據？系爭本票係擔保被上訴人就意向書所負義務，前述被上訴人應返還上訴人受領966萬3,370元本息部分，為系爭本票所擔保之範圍，又經本院認定之損害賠償50萬元，亦在系爭本票擔保範圍，是上訴人請求被上訴人返還966萬3,370元及給付損害賠償50萬元，共計1,016萬3,370元（0000000＋500000＝00000000）為有據。此與上訴人依票據之法律關係請求票款500萬元部分，係為實質利益競合，爰不另再命給付500萬元。然其中50萬元因屬損害賠償性質之給付，且未定期限，是此部分利息之計算，應自反訴起訴狀送達被上訴人翌日即99年9月8日起算（以反訴答辯狀日期起算；原審卷㈠第207頁），此部分訴人併自系爭契約解除翌日99年7月29日起為請求，自非正當，其餘部分之利息請求，則無不合，應予准許。
九、被上訴人請求確認系爭本票債權不存在，是否有據？查系爭本票是為擔保系爭意向書之履行而簽發，上訴人因解除意向書契約，而得向被上訴人請求返還966萬3,370元本息，自亦屬系爭本票擔保範圍，則加計前述損害賠償50萬元部分，共計1,016萬3,370元，已超過系爭本票所擔保之共
500萬元，因此上訴人對被上訴人之系爭本票債權自屬存在，而已得行使，被上訴人抗辯條件未成就，上訴人不得行使票據權利云云，尚無可採而，其訴請確認上訴人對系爭本票債權不存在，為無理由，不應准許。
十、綜上所述，上訴人主張系爭意向書第3條約定真意，縱認使上訴人取得系爭建物所有權，亦因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，其已解除系爭意向書，得請求被上訴人賠償50萬元及給付966萬3,370元等語，為可採，被上訴人否認為不可取；又上開請求屬系爭本票擔保債權範圍，則被上訴人請求確認系爭本票債權不存在云云，為不可採。從而，被上訴人本於民法第259條、第226條第1項規定，請求上訴人給付1,016萬3,370元，及其中50萬元自反訴狀送達翌日即99年9月8日；其餘部分自系爭契約解除翌日即99年7月29日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，並酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告。逾此部分之請求，為非有據，不應准許，上訴人此部分假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。被上訴人訴請確認上訴人對系爭本票債權不存在，為無據。原審就該確認之訴及被上訴人應給付上訴人1,016萬3,370元本息部分，為上訴人敗訴判決，容有未合。上訴意旨指摘原判決該部分違誤，求予廢棄改判，為有理由，應廢棄該部分改判如主文第二項、第三項所示。至其餘部分，原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有無理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年8月30日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官林紀元法官黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國105年8月30日
書記官史安琪附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表┌─┬──────┬──────┬──────┬─────┐│編│本票│票面金額│到期日│票據號碼││號│發票日│（新台幣）│││├─┼──────┼──────┼──────┼─────┤│1│97年3月14日│2,500,000元│未載│CH531120│││││││├─┼──────┼──────┼──────┼─────┤│2│97年3月14日│2,500,000元│未載│CH531121│││││││└─┴──────┴──────┴──────┴─────┘