裁判字號：臺灣高雄地方法院101年勞訴字第89號民事判決
裁判日期：民國103年10月31日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高雄地方法院民事判決101年度勞訴字第89號原告 劉傳美 訴訟代理人 李錦臺 律師被告高雄市苓雅第一公有零售市場自治會法定代理人 黃朝欽 訴訟代理人 陳政宏 律師複代理人 蕭縈璐 律師
邱振宗 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國103年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告（先、備位）之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠被告高雄市苓雅第一公有零售市場自治會係依據「高雄市零
售市場管理規則第29條規定」及「高雄市公有零售市場成立自治會注意事項」所成立之團體，其組織章程、會議記錄、幹部名冊規定應送經主管機關高雄市政府經濟發展局核備，且被告之收支以自治會及代表、監事名義向金融機構設立專戶，按月製表留存備查，並於章程所載會址所在處所，有被告提出之組織章程可稽（見本院卷一第99頁），足見被告具有一定組織、營業所，並有一定之目的及獨立財產，復設有對外代表團體之代表人，屬民事訴訟法第40條第3項所明定之非法人團體無疑，自有當事人能力，且兩造對被告具有當事人能力並不爭執（見本院卷二第33頁），故原告以被告為被訴之主體，於法有據，合先敘明。
㈡被告之法定代理人已變更為黃朝欽，為兩造所不爭執（見本
院卷二第121、122頁），茲據被告法定代理人具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第122、147頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告自民國88年1月起即受僱於被告擔任清潔工之職務，原未訂立書面勞動契約，於92年起，每月薪資新臺幣（下同）2萬2,000元，於96年起調整為3萬9,000元，於99年9月1日簽訂書面之僱用場區清潔服務契約（下稱99年勞動契約）；嗣於100年9月9日被迫與被告簽訂系爭僱用場區清潔服務契約（下稱系爭勞動契約），僱傭期間1年（100年9月1日起至101年8月31日止），每月薪資則調降為1萬8,000元，原告為免被解僱，乃不得已而簽立契約。惟系爭勞動契約係被告單方面制定，顯係減輕被告責任，使原告拋棄從薪資3萬9,000元減至1萬8,000元之權利，剝奪請領資遣費或退休金之重大不利益，依民法第247條之
1第1、3、4款之規定，系爭勞動契約應屬無效。又被告自100年12月1日起即未給付原告薪資，且對於原告任職期間，未休假繼續工作，未給付加班費，是原告自得依99年勞動契約，先位請求被告自100年12月起，至被告終止勞動契約之日止，按月給付薪資3萬9,000元，並給付100年9月至11月間短付之薪資5萬8,100元、5年加班費103萬2,20
0元（即96年至100年例假及應放假日加班費84萬2,400元、特別休假日加班費18萬9,800元）。另縱認系爭勞動契約簽立係屬有效，惟原告並未向訴外人○○○、○○○、賣魚的○○（下稱○○○等3人）3攤位收取清潔費，且係於下班後始有兼職行為，被告竟於101年1月6日以原告自此三人收取固定清潔費計3萬1,200元為由，發函限原告於10日內繳回，並於同月9日以上開事由發函開除原告，且於原告職業災害醫療病假期間終止勞動契約，違反職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第23條規定，該終止系爭勞動契約行為顯不合法，原告自得請求被告自100年12月起至101年
8月31日止之每月薪資1萬8,000元（惟若鈞院認為被告終止系爭勞動契約係屬合法，原告對於自100年12月1日起至終止時之薪資，則另訴向被告請求）、加班費103萬2,200元及自88年1月起至100年8月31日止之資遣費49萬7,250元。為此，爰依兩造間勞動契約法律關係、民法第247條之
1，勞動基準法（下稱勞基法）第17條、第39條等規定，提起本訴，先位聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自100年12月起至僱傭關係終止之日止，按月給付原告3萬9,000元。㈢被告應給付原告109萬300元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應自10
0年12月1日起至101年8月31日止，按月給付原告1萬8,
000元。㈡被告應給付原告152萬9,450元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於92年至95年曾協助其前公公即訴外人○○○清掃高雄市苓雅第一市場（下稱系爭市場），而被告係自
95年2月起始實際聘僱原告。又系爭市場區域範圍大，皆由
2人負責清潔工作，然因另一名清潔工身體不適，原告自薦得為2人份工作，被告乃同意其為之，惟若原告無力負擔或清掃不周，被告仍保留得恢復2名清潔人員配置。起初，原告尚稱配合，嗣其竟利用工作時間招攬各攤商私有部分之清潔工作，罔顧應負責之公共區域，且不服從系爭市場自治會幹部指示，拒絕清洗地磚，致環境衛生惡劣，遭各攤商抗議，被告決定將清潔人員回復原有2名清潔工之編制狀態，故於100年9月9日與原告訂立系爭勞動契約，並非所謂調降薪資，亦無違法。又被告係由攤商為當然會員而成立，與一般企業有別，並自98年起經代表會議決議，乃與清潔員訂立服務契約，兩造之地位並非顯失公平，與民法第247條之1規範目的及對象有別；且民法第247條之1須以違反 衡平 原則始有適用，而原告因未盡清潔之責而違反勞動契約在先，被告乃將保有調整權利用於將清潔人員回復至原有編制狀態，自無違反衡平原則，即無上開法條適用。另被告自95年起，按月編列給付原告加班費1千元，並由原告收取其負責清潔之廁所之使用費收入約3500元至5000元，暨收取屬於被告之資源回收所得收入約1萬元（以上計約1萬6,000元），以充作其加班費並於年終皆有補助金，此等給付或收入，已高原告之加班費請求。另原告係自行向被告爭取清潔工作，對於例休假仍須配合清潔隊工作亦有所認識，被告係考量其辛勞乃予以補貼，故其薪資、加班費及補貼較一般工作者為優，並非未曾給付加班費。又勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假，如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資，而原告則應舉證證明其之特別休假，係可歸責於被告原因而不能休假，始得請求工資。末者，兩造訂立系爭勞動契約後，原告即開始惡意請假，嗣因原告違反系爭勞動契約不得於上班時間兼職規定，被告乃於101年1月9日解僱原告，並依勞基法第18條規定，不給予資遣費，故原告上開各項請求，均屬無據等語置辯。並聲明：㈠原告（先、備位）之訴均駁回。㈡若受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠原告係大陸配偶，自92年至95年1月間，因尚未取得身分證
，無法受僱被告於市場任職，其前公公即○○○當時係受僱被告擔任系爭市場清潔工。嗣原告於95年間取得身分證後，被告自95年2月起改僱用原告在系爭市場擔任清潔員，取代○○○之清潔工職務。兩造初以口頭成立勞動契約並約定工作內容。又系爭市場清潔工原為二人，原告初始薪資為2萬
500元，嗣後自96年6月起，原告一人願為市場全部清潔工作，兩造合意約定原告薪資調整為3萬9,000元。㈡兩造自99年8月起，以書面約定成立一年期間之定期勞動契
約，又於100年9月9日改簽訂系爭勞動契約，僱用期間1年（100年9月1日起至101年8月31日止），每月薪資為1萬8,000元。99年勞動契約與系爭勞動契約約定之清潔工作內容大致相符，僅前者契約期間，由原告一人為全部市場之清潔工作，系爭契約簽訂時起，因被告增聘 蔡恆昌 為清潔工，系爭契約約定原告薪資調整如上，由原告與蔡恆昌二人為市場清潔工。
㈢被告於101年1月6日以原告自○○○等3人之攤位收取固定清
潔費共計31,200元為由，寄發存證信函限原告於10日內繳回。並於同年月9日寄發存證信函知以上開事由開除原告，經原告於101年1月14日收受信函。被告另於本院訴訟中，以原告詐欺被告由其轉交環保局垃圾車隨車人員慰問金，而提起刑事告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，前經本院以102年度易字第1146號判決原告犯詐欺罪，處有期徒刑3月，原告不服已提起上訴。
㈣若兩造簽立系爭契約係屬合法，則原告對於100年12月1日前之薪資，均經被告給付完畢不爭執。
四、本件爭點如下：㈠原告是否被迫簽立系爭契約？又系爭契約有無違反民法第24
7之1條規定顯失公平而無效？㈡如系爭契約無效，原告請求被告應自100年12月起至僱佣關
係終止之日止，按月給付原告39,000元，並給付100年9、10月短付之薪資58,100元、加班費1,032,200元，有無理由？㈢被告終止兩造勞動契約是否合法？原告請求被告應自100年
12月1日起至101年8月31日止，按月給付原告18,000元，並給付加班費1,032,200元、資遣費497,250元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告是否被迫簽立系爭勞動契約？系爭勞動契約有無違反民
法第247之1條規定顯失公平而無效？⒈原告主張兩造間於99年8月1日合意簽訂99年勞動契約；後
於100年9月，原告被迫簽立系爭勞動契約云云，並請求傳訊○○○到庭為證。惟參以被告當時之法定代理人○○○到庭證稱：其於100年7月起，即向原告表示被告要回復成兩名清潔工編制等語，此核與原告自承○○○有（於100年8月間）向其表示要回復兩名清潔工編制之情大致相符（見本院卷一第116頁反面），復審酌原告陳稱簽立系爭勞動契約時，證人○○○並不在場等語（見本院卷二第33頁反面），此亦與證人○○○證述：原告與被告簽定系爭定期勞動契約時，我沒有去看，原告簽約後跟我講現在契約很嚴格，我說如果你要做那你就與被告簽立契約等語（見本院卷二第34頁反面）大致相符，且原告對證人○○○之證述亦無意見，足見兩造在簽立系爭勞動契約前，○○○已向原告告知被告要回復成二位清潔工之編制，並以此方式重行簽立勞動契約，兩造並已就勞動契約內容溝通，嗣原告考量自身情況，乃簽立系爭勞動契約，復據○○○證述其僅聽聞原告陳述系爭勞動契約內容嚴格，並未聽聞原告係受被告強暴或脅迫而簽約，而原告復無法舉證有被迫簽約之事實，故原告上開主張，已難認有據。
⒉其次，原告主張系爭勞動契約將其薪資自3萬9,000元調降
為1萬8,000元，此係被告單方面制定，顯為減輕被告責任，使原告拋棄部分薪資權利，剝奪請領資遣費或退休金之重大不利益，依民法第247條之1第1、3、4款之規定，系爭勞動契約應屬無效云云。惟按民法第247條之1第1款、第3款、第4款固規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；其他於他方當事人有重大不利益者。而上開法條所稱「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」、「於他方當事人有重大不利益者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。查，依兩造合意之99年勞動契約（99年8月1日至100年7月31日)第2條約定，被告僱用原告為場區清潔工作項目及市場基地範圍，係包括排水溝清理、垃圾場管理、消毒工作、攤位區整理、廁所清潔、地板通道打掃、垃圾清運、臨時交辦配合事項、及其他事項等（見本院卷一第94頁），足見原告之清潔工作內容，除為垃圾清運外，並須就系爭市場之水溝清理、廁所清潔維護、地板通道打掃，及依被告法定代理人、代表及幹事指派清掃市場公共區區域，此等均屬其工作範疇，應堪認定。又參諸原告並未確實遵從被告法定代理人及幹部指示，復未善盡清潔系爭市場地板、水溝等前開公共區域之情，業據證人○○○、 陳宥珍 、 葉正川 及 施月英 等人結證在卷（見本院卷一第86頁、第123頁正反面、第125頁、卷二第5頁），且互核相符，衡諸上開證人與原告並無宿怨，應無故為不利原告之證述。又其等證述內容並與卷附攤商證明原告未盡清潔工作，致環境衛生惡劣之證明書（見本院卷一第56頁）內容相符，原告對該證明書之形式真正亦不爭執（見本院卷一第117頁反面），堪信上開證人結證內容應屬真實。從而，原告主張其並無不服從被告幹部指示，拒絕清洗地磚，致使環境衛生惡劣云云，尚難信為真實。從而，被告抗辯當時斟酌原告未遵從指示，且未善盡清潔系爭市場工作，造成不得不回復市場二名清潔員編制，乃於99年勞動契約期滿後，向向原告提議磋商簽訂系爭勞動契約，應堪信為真實。則被告乃因原告未善盡職務，遂決定回復原二名清潔員編制，自難認被告違反衡平原則。另原告如認系爭勞動契約將違反民法保護原告之規定，亦可決定拒絕訂定系爭勞動契約，另覓其他工作，以免生不利益或經濟生活受限。惟原告在○○○於
100年7、8月間與之磋商系爭市場將回復為二名清潔員編制後，仍同意訂定系爭勞動契約，顯見系爭勞動契約尚非原告所不及知之情形，亦難認係使原告無磋商餘地而訂立系爭勞動契約，自難認有民法第247條之1之適用。
⒊再者，兩造簽立系爭勞動契約而回復為2名清潔員編制後，
衡情，原告在系爭市場之清潔工作量理應相對減少，被告所應給付原告之薪資，亦應相對調整，始屬合理，是兩造於系爭勞動契約約定原告薪資改為1萬8000元，亦難認係使原告拋棄薪資權利。末者，原告乃基於自由意志簽立系爭勞動契約，又其原簽立之99年勞動契約，屬1年期間之定期契約，為兩造所不爭執，依勞基法第18條及第53條規定，本不得於99年定期契約屆滿時，請求被告給付資遣費及退休金。另兩造間之僱傭關係雖非自99年8月1日始開始，惟依被告組織章程第16條規定，被告本得視經費狀況聘僱幹事及清潔員，且係一年一約為原則。則被告既應係視經費狀況聘僱清潔員，兩造間之勞動契約原則上係一年一約，每年須更新簽訂，且此項逐年簽訂契約之目的，應係因應被告仰賴市場攤商會員繳納會費、清潔需要及受僱清潔工之工作情形而決定僱用清潔員之必要性，且原告同時亦可在定期勞動契約期滿時，斟酌是否願繼續受僱而訂約，是如無其他特殊情形，應認兩造間之勞動契約向來均屬定期契約之性質，較符事理，則依勞基法之規定，自無得請領資遣費及退休金。基此，兩造簽立系爭勞動契約，難認有使原告拋棄薪資權利及請領資遣費或退休金之權利，從而，原告主張系爭勞動契約，使其拋棄部分薪資權利，剝奪請領資遣費或退休金之重大不利益，依民法第247條之1第1、3、4款之規定，系爭勞動契約應屬無效云云，自屬無據。又系爭勞動契約既非無效，上開爭點㈡，即無庸再行論述，併予敘明。
㈡被告終止系爭勞動契約是否合法？原告請求被告應自100年
12月1日起至101年8月31日止，按月給付原告1萬8,000元，並給付加班費103萬2,200元、資遣費49萬7,250元，有無理由？⒈被告終止系爭勞動契約係屬合法，茲述如下：
⑴按違反勞動契約或工作規則，情節重大者；無正當理由繼續
曠工3日，或一個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約；雇主依前項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1項第4款、第6款、第2項分別定有明文。次按勞工在第59條規定之醫療期間雇主不得終止契約；非有歇業或重大虧損，報經主管機關核定者、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約，勞基法第13條及職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第23條亦分別定有明文。惟若勞工雖有請假，但難認勞工因罹患職業災（傷）害或職業病而請假，即難認有前開勞基法第13條及職災保護法第23條規定不得終止勞動契約之禁制期間適用。
⑵本件被告抗辯因原告未善盡清掃之責，又自100年12月23日
起惡意請假，嗣於原告請假後，發覺原告違反系爭勞動契約第7條不得於上班時間兼職之約定，乃於101年1月9日解僱原告等語，惟原告否認有於上班時間兼職之情，並主張被告終止系爭勞動契約不合法云云。而查：原告未確實遵從被告法定代理人及幹部指示，復未善盡清潔系爭市場之前開公共區域，已據前開證人證述在卷，堪信為真，要如上述。又被告抗辯原告於100年12月23日請假1個月，嗣其請假後始發覺原告先前竟利用工作時間招攬○○○等3人私有部分之清潔工作，已提出○○○等3人之聲明書（見本院卷一第63頁）為證，而原告雖不爭執該聲明書形式真正（見本院卷一第117頁反面），惟否認其內容為真正。嗣經本院傳訊聲明書立書人即證人○○○到庭，經其結證稱：伊在系爭市場外圍賣魚，從早上8點賣到下午1點。當時因原告請假而未清理垃圾，伊就把垃圾放在原告推的車上，被告的代表問為何把垃圾放在該車上，伊說已交給原告每月清潔費300元，一天放一次，約每日中午12點多放置車上，原告已收取兩年，伊交付固定清潔費給原告，所以才在聲明書上簽名等語（見本院卷一第202至203頁）；而此核與被告之幹事即證人 洪雅慧 證稱：伊親自去問○○○、○○○、賣魚的○○，他們都說原告有收取清潔費。賣魚的○○有一次跑去問會長說原告怎麼這幾天都沒有幫他清理垃圾，那時會長○○○才察覺到事情不對勁，才知原告有收取清潔費，所以才叫伊去查。原告向賣魚的○○收取較多錢，每月700元，○○○及○○○則是每月300元等語證述相符，並與前開聲明書內容相合，參諸洪雅慧與原告原屬同事，○○○則係外圍攤商，均與原告並無宿怨，衡情應無甘冒偽證風險，設詞誣陷原告之必要，是其等之證言應屬可信。並由證人陳宥珍證稱：伊是外圍滷味攤商，伊於100年5月時承租47號工作室時，準備拜託原告清理廢棄物，請原告評估收取費用，原告就主動清理一半，並表示要收取4,000元，並稱已幫忙清理一個上午，至少要收取1,000元，後來隔壁水餃攤商建議給原告2,500元清理內部廢棄物，之後給原告2,500元等語（見本院卷一第123頁），並衡諸陳宥珍與原告亦無宿怨，當為故為偽證之必要，亦堪信為真實。則依證人○○○、洪雅慧及陳宥珍之證述，均堪信原告有於上班期間為兼職之行為無訛。是被告抗辯原告違反系爭勞動契約之約定，得依系爭勞動契約及勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約等語，自屬有據。
⑶原告雖主張其已於100年12月23日提出診斷證明書向被告請
假一個月，被告並已准假，則被告自不得於其職業災害請假期間終止系爭契約，否則違反職災保護法第23條規定，被告終止系爭勞動契約不合法云云，並以證人 洪雅惠 證述准假情形、卷附被告訪視之記事月曆及高雄醫學大學附設中和醫院（下稱高醫）診斷證明書等件為證（見本院卷一第17、14、
22、135、136、231、232頁）。而據證人洪雅惠證稱：原告有提出1張診斷證明書，請假一個月。伊同意原告請假，市場請假要由被告法代即會長○○○決定是否准假，會長也有同意原告請假，並要伊去探望原告。伊去探望原告時，原告都不在。因會長並無撤銷原告請假，所以原告就繼續放假等語（見本院卷一第120頁），而被告對證人洪雅惠所證內容亦無意見，堪信被告當時之法定代理人○○○應有先同意原告先行請假無誤，僅未直接向原告被告表示核准假之期間。則被告抗辯其仍須視原告請假是否屬實及有無惡意請假情形，並依被告之人員訪視結果，始得決定准假期間，應屬合理可採。又因原告係主張其因職業災害請假，被告不得於此期間終止系爭勞動契約，並提出前開診斷證明書為證，惟被告則否認原告係罹患病症屬職業災害或職業病等語，對此爭執本院乃詢問高醫有關原告診斷證明書所載病名「腰椎椎間盤移位併右側神經根病變」、「腰椎椎間盤突出併神經根壓迫」等語，是否指原告之病症係屬職業傷害？抑或係醫師門診及診治時，因病人主訴而開立診斷證明書，尚未認定係屬職業傷害等語，並函請高醫鑑定原告腰傷是否因長期擔任清潔工所致之職業傷害（見本院卷一第218頁、卷二第13頁）。嗣經高醫函覆：診斷書乃依病人帶來照片及陳訴。因醫師以相信病人描訴紀錄為病史，並非勞動檢查人員或司法人員，請事權單位鑑定；如需鑑定「職業病鑑定」，建議貴院函送「高雄市政府勞工局或勞委會職業病鑑定委員會」鑑定，較具公信力等語，此有該院102年4月26日高醫附行字第0000000000號函及同月10日高醫附行字第0000000000號函覆可稽（見本院卷二第26頁、第18頁），基此，堪認被告抗辯原告之腰傷病症，難認係屬職業災害乙節，尚難謂全屬無據，並有再送鑑定之必要。本院為此乃再送請高雄市政府勞工局（下稱勞工局）鑑定，嗣經該局函覆應由當事人申請，乃改以被告名義向勞工局聲請鑑定，後經勞工局函覆：依據勞動部「職業性腰椎問盤突出症認定基準」之主要基準中適當的職業暴露，須至少已工作8至10年；原告與被告對於僱傭關係之始存有爭議，且仍在法院爭訟中，本市職業疾病認定委員會無法據以認定等語，此有勞工局103年9月9日高市勞條字第00000000000號函可稽（見本院卷二第110頁），足見勞工局之職業疾病認定委員會尚未能認定原告之腰椎問盤突出病症係屬職業災害或職業病。故難認被告所為之終止系爭勞動契約行為，有違反前開職災保護法第23條規定，係屬終止不合法。
⑷惟原告仍再以其自88年起，因其前公公○○○已高齡77歲，
是系爭市場實際清潔工作由其為之，理當符合勞工局前開函覆之適當職業暴露，工作達8至10年，屬職業病或職業災害，再為主張被告終止勞動契約不合法云云（見本院卷二第13
3頁），並提出訴外人 劉常秀 、 童美惠 及 劉珂 （下稱劉常秀等人）之聲明書為佐（見本院卷二第136頁）。惟審酌劉常秀等人均與原告曾有一定親誼或故舊友人關係，此有上開聲明書可稽，故其等所為聲明是否屬實，而非迴護原告之詞，已非無疑；況原告於本院時不爭執其自88年起，係協助○○○為清潔工作，而自95年2月間始受僱於被告（見本院卷一第81、115頁反面，卷二第127頁），是參以原告於88年間為協助清潔工作時，並無證據佐證其當時之工作時間及工作量，且無從由劉常秀等人之聲明書中判斷得知，難認當時之協助工作與目前罹患之腰椎問盤突出症，二者具有因果關係；況兩造不爭執原告於95年2月間始受僱，則於95年2月以前，兩造並非勞雇關係，亦無從令被告就原告當時自願協助○○○從事清潔工作之期間，計入其受僱期間，要求被告就原告曾為協助行為而無法確定有無可能受傷情形，併予計入原告受僱之職業暴露期間，並資為認定原告已有職業災害，要求被告負責。是原告此部分之主張，亦難認有據，自無再傳訊上開聲明書之證明人劉常秀等人到庭證述之必要。
⑸另承上所述，被告在派人查訪原告後，故認定原告有惡意請
假之虞，惟觀諸被告當時之法定代理人○○○至多僅向原告告知查訪結果為原告未在家休養等語（見本院卷二第123、
125頁），並未代表被告明確向原告表示將依查訪結果而即日起不准假等內容，原告即顯無從得知其請假已被否准，並應到職工作，是自難因原告在經被告認定有請假不實，並決定否准請假之未到職期間，逕行認定原告係未假曠職。從而，被告以原告請假不實為由，即併以原告有曠職事由，據以終止系爭勞動契約，難認有據。惟原告因有違反系爭勞動契約之兼職行為，且情節重大，被告仍已取得合法終止之權利。故被告依系爭勞動契約約定及勞基法第12條第1項第4款規定，據以終止系爭勞動契約，應屬合法，兩造間之系爭勞動契約僱傭關係，即自原告自承收受被告函知終止契約時（見本院卷二第60頁反面）消滅。原告主張被告終止契約不合法云云，尚無足採。
⒉原告請求被告應自100年12月1日起至101年8月31日止，
按月給付原告1萬8,000元，並給付加班費103萬2,200元、資遣費49萬7,250元，並無理由，分述如下：
⑴原告備位主張之薪資請求，係以被告終止系爭勞動契約不合
法為前提，而請求自100年12月1日起至系爭勞動契約屆滿時之101年8月31日止期間之薪資，惟倘本院認定被告終止系爭勞動契約係屬合法，則原告就被告短欠101年12月起至終止系爭勞動契約時止之薪資，則稱其將另訴請求等語（見本院卷二第126頁）。而承上所述，被告終止系爭勞動契約係屬合法，故就原告此部分薪資請求，即依原告所稱由其另訴請求，不在本件審理範疇，合先指明。
⑵原告主張其於任職期間均無休假，惟被告竟均未給付96年至
100年間之例、休假及特別休假之加班費，自得請求被告給付加班費103萬2,200元等語。惟為被告以前詞否認置辯。
經查，系爭市場之廁所、水溝、水溝出口、中央攤台等公共區域，均為被告工作範圍，已如上述。故被告依兩造之勞動契約，本得要求原告清潔此等區域，無須再給付工資以外之其他報酬或使原告收受其他利益。又原告自承其可自行調配上班之工作時間，並將工作往後挪，且得於上班時間，前往勞工局申請調解，只要趕上晚上10時垃圾車即可等情（見本院卷二第125頁），再由原告於100年度之出勤表打卡時間，顯示其多約在上午8時至12時許打卡（見本院卷一第160、161頁），其後即未再打卡，足見原告在每日之上半日打卡，復可自行調整工作時段，工作時間甚為彈性。復由證人 鄭化成 及洪雅惠證稱：原告每日工作沒有超過8小時，假日清潔隊上班天班，清潔員也只有上半天班等情（見本院卷一第118反面、121、122頁），核與原告之出勤表打卡情形相合，堪信原告每日本無需延時加班。其次，被告乃系爭市場各攤商為經營攤販所成立之自治會，且攤販市場屬特殊行業，全年甚少休假，並賴會員繳納會費，始足以聘僱清潔員工，而原告應徵被告之清潔員工作，並與被告約定工作之範圍及每日及週六、日仍需工作之方式，應已知悉其工作性質，核與一般朝九晚五工作時間、休息之情形不同，且參以原告自任職以來，均按此約定方式上、下班，而無異議，益見被告係為配合系爭市場幾乎全年無休之行業特性，採用變形工時制，並由原告自行彈性調整每日及例假日上班、休息時間，經原告默示同意。並由被告自95年起，按月編列給付原告加班費1,000元，並允由原告收取其負責清潔之廁所使用費收入每月約3,500元至5,000元，暨收取屬於被告所屬系爭市場攤商之資源回收收入每日約250元至500元（1個月約有1萬元，以上合計約1萬6,000元），以充作其加班費，且於年終皆有發放補助金等情，業據被告當時之法定代理人即證人○○○證述在卷（見本院卷一第86頁），並有系爭市場薪資、加班費、年終補助金、津貼等具領表可稽（見本院卷一第57、169至177頁、外放民事抗告申訴理由之證物袋），核與證人洪雅惠、葉正川、 葉朱秀蘭 、施月英等人證述原告有收取廁所收入及資源回收收入等情相合（見本院卷第121、124、201頁、卷二第4頁反面）），原告亦自承每月收受1000元及收取廁所使用費、資源回收收入之事實（見本院卷一第82頁、二第59頁）無訛，且參以被告自終止系爭勞動契約後，自行收取之廁所收入約5,000元，有101年
1月之公廁收支表可稽（見本院卷一第58頁），堪信證人○○○證述原告每月領有加班費1,000元，及收取上開廁所收入及資源回收收入之數額，資以補助例、假日工作加班費等情，應屬真實。故被告抗辯被告指示原告清潔工作，並未使原告延長工作時間，且因市場自治會經費有限，僅能部分由市場經費名目支出，故以實際補助原告之廁所收入及資源回收收入為原告之加班費，兩造已合意由原告自行彈性調整每日及例假日工作時間，並給付原告每月加班費1,000元及以資源回收、廁所收入暨年終補助金等款項，補助原告於例假、休假日之加班費工資，堪信為真。而原告主張其清潔工作不包括廁所2樓之中央攤台及水溝八大出口，故○○○要求原告兼職清掃該等區域，乃每月支付1千元及年終發補助金薪資予原告，由原告收取廁所、資源回收收入，此等收入並非加班費云云，則難認屬實。
⑶其次，原告係自願要承接兩人工作份量之系爭市場全部清潔
工作，並自承○○○有要求原告找職務代理人，原告曾應允找職務代理人前往，但事後並未找到職務代理人前往代理等情（見本院卷第60頁），足見原告明知系爭市場原由二位清潔員之配置，並得在一位清潔員休假時，由其他清潔員代理工作，惟其係自願承接全部清潔員工作，復未自行找到職務代理人，致無法由他人代理日常工作而休假，並非被告不准其請休假，顯見原告或係自願拋棄休假權利，或係可歸責於己之事由，致無法請假或請特別休假，並非可歸責於被告。至於原告之前夫即證人○○○雖證明原告每日均有工作，但無法請假云云（見本院卷一第199頁），惟據原告當庭陳稱證人○○○亦僅能證明於95年（夫妻未分居）前之工作情況，其後並不清楚原告上下班時間等情（見本院卷一第200頁反面），則○○○顯無從證明原告於本件請求之96年至100年之加班費是否有據，以及被告有何可歸責之事由。故原告據證人○○○之證述，主張被告具有可歸責之事由，其得向被告請求例、休假及特別休假之工資云云，亦屬無據。又承上㈠所述，兩造成立之勞動契約，不論係99年勞動契約或先前（口頭）成立之勞動契約或系爭勞動契約，均屬定期契約之性質，是依勞基法第18條規定，被告並無給付資遣費可言。故原告請求被告應給付自88年1月起至100年8月31日止之資遣費49萬7,250元，要屬無據。
⑷基上，被告終止系爭勞動契約於法有據，故原告備位以被告
終止系爭勞動契約不合法，其得向被告請求自100年12月1日起至101年8月31日止，按月給付原告薪資1萬8,000元，並給付加班費103萬2,200元、資遣費49萬7,250元云云，均屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告依兩造間勞動契約法律關係、民法第247條之1，勞基法第17條、第39條等規定，於先位主張系爭勞動契約係屬無效時，訴請確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告應自100年12月起至僱傭關係終止之日止，按月給付原告
3萬9,000元；被告應給付原告109萬300元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。另備位主張若系爭勞動契約係屬有效，惟因被告終止系爭勞動契約係屬不合法，故訴請被告應自100年12月1日起至101年8月31日止，按月給付原告
1萬8,000元。及應給付原告加班費及資遣費計152萬9,45
0元，及法定利息，亦為無理由，應予駁回。又原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，均併予駁回，附此敘明。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年10月31日
勞工法庭法官楊淑珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月31日
書記官陳瑩萍