臺灣高等法院103年度上訴字第818號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第818號刑事判決

裁判日期：民國103年08月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第818號上訴人即被告 洪雨龍 義務辯護人 蘇千祿 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第394號，中華民國103年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第3749號、第7431號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪雨龍前於民國94年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第9號判決判處有期徒刑4月確定，又因詐欺案件，經同法院以94年度易字第2018號判決判處有期徒刑2月確定；於95年間復因偽造文書案件，再經同法院以95年度訴字第992號判決判處有期徒刑5月確定，嗣上開三罪經同法院以96年度聲減字第2111號裁定予以減刑，並定其應執行之刑為有期徒刑5月確定，於97年4月29日縮刑期滿執行完畢；又於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院）以97年度簡字第1838號判決判處有期徒刑4月，並經該院以97年度簡上字第440號駁回上訴確定，甫於98年4月10日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有搭配門號0000000000號使用之行動電話（序號：000000000000000號）作為聯絡工具，分別於下列時、地，以下列價格販賣下列重量之甲基安非他命予 薛念國 、 鄭人瑋 ，並從中賺取量差：
㈠洪雨龍販賣甲基安非他命予薛念國部分：
1.於民國101年4月22日下午3時47分許，以上開行動電話與薛念國聯繫後之某時，在臺北市○○區○○街0段00號7樓六福大樓廁所，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包（0.2公克）予薛念國。
2.於101年4月29日晚間8時7分許，以上開行動電話與薛念國聯繫後之某時，在臺北市○○區○○路0段00號前，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包（0.2公克）予薛念國。
3.於101年5月2日晚間11時28分許，以上開行動電話與薛念國聯繫後之某時，在臺北市○○區○○路0段00號前，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包（0.2公克）予薛念國。
4.於101年6月5日晚間11時19分許，以上開行動電話門號與薛念國聯繫後之某時，在臺北市○○區○○路0段00號前，以2,000元之價格，販賣甲基安非他命1包（0.45公克）予薛念國。
㈡洪雨龍販賣甲基安非他命予鄭人瑋部分：
1.於101年4月25日晚間8時2分許，以上開行動電話與鄭人瑋聯繫後之某時，在臺北市○○區○○路0段00號萬事達旅館（下稱萬事達旅館）前，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包（0.2公克）予鄭人瑋。
2.於101年5月29日下午8時14分許，以上開行動電話與鄭人瑋聯繫後之某時，在臺北市○○區○○街與漢口街路口之某旅社1樓，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予鄭人瑋。
二、 嗣洪雨龍 於102年2月5日凌晨2時許，為警持臺灣臺北地方法院核發之102年聲搜字384號搜索票，至其臺北市○○區○○路0段00號6樓之3住處搜索，扣得帳單1紙、行動電話1具（業已發還被告）、甲基安非他命分裝袋6只、甲基安非他命殘渣袋1只而偵悉上情。
三、案經新北市政府警察局永和分局報告臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。經查，本案認定被告犯罪事實之相關監聽譯文，為偵查犯罪之公務員依據臺灣臺北地方法院所核發之101年度聲監字第431號、101年聲監續字第411號通訊監察書實施而得，自屬公務員依法定程式所取得之證據資料。又卷附譯文之真實性暨譯文與通訊監察所得內容之同一性，檢察官、被告及其辯護人俱不爭執，並業經本院於審判期日提示告以要旨，由其等表示意見並為辯論，依上說明，卷附通訊監察譯文自有證據能力。
二、以下所引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告之辯護人於本院準備程序期日均同意做為證據使用，本院復審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告洪雨龍對於事實欄所載全部犯行均坦承不諱（見原審卷二第9頁背面、第41頁；本院卷第60頁、第73頁反面、第112頁反面），核與證人鄭人瑋、薛念國於警詢、偵查中證述之情節相符（見偵字第3749號卷第15、16-24、62-64頁；偵字第7431號卷第13-15、31、32-40、56頁），並有通聯紀錄表2紙（見偵字第3749號卷第51頁、偵字第7431號卷第70頁）、鄭人瑋與被告通話之通訊監察譯文（見偵字第3749號卷第15頁、偵字第7431號卷第31、56頁）、薛念國與被告通話之通訊監察譯文（見偵字第3749號卷第27-28頁、偵字第7431號卷第46-47頁）、帳單1紙（見3749號偵卷第35頁）扣案可資佐證，並有業已發還之被告持以聯絡販毒事宜之行動電話1具（搭配門號0000000000號SIM卡使用；序號：000000000000000號，見偵字第7431號卷第48-53頁）可佐。被告上開任意性之自白，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，本件事證已臻明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上揭6次販賣第二級毒品犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可徵，其於受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈡又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。核其立法意旨，乃為鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，而增訂本條文，所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，並非以節省司法資源為其立法主要目的。倘被告於偵、審中均曾自白，縱間或否認，即認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第815號判決意旨參照）。查被告就起訴書所載之犯行，除如事實欄一、㈠、2及6所示犯行，於檢察官偵訊時否認犯行外（見偵字第3749號卷第68頁），餘均於偵訊及原審、本院審理時自白犯行不諱。就上開偵訊時否認部分，被告前於警詢中經警一一提示卷附相關通訊監察譯文內容時，一度執詞飾卸，然嗣於當次警詢結束前，即已併就如事實欄一、㈠、2及6所示販賣毒品予鄭人瑋及薛念國2人之犯行坦承不諱，依該次警詢筆錄內容觀之（偵字第3749號卷第6頁反面），被告亦已承認該次警詢時所提示之相關通訊監察譯文之全部犯行，揆之前引最高法院判決意旨，爰就被告所犯
6次販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，分別減輕其刑。㈢再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡
同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：本件被告所犯6次販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，惟被告販賣毒品之對象僅有特定2人，各次販賣之數量亦微，足認其應係毒品交易之下游，其所為僅係施用毒品者間互相調用毒品之行為，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，相較之下，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大。參以被告於原審及本院審理時均已坦承全部犯行不諱，犯後態度良好，頗見悔意，足見其本性非劣，縱對其科以販賣第二級毒品之最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，而有顯可憫恕之處，爰就被告6次販賣第二級毒品部分，均依刑法第59條規定減輕其刑。被告就其所犯6次販賣第二級毒品犯行，各有上揭加重及減輕事由，爰依法先加重（惟其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後遞減之。
㈣至被告暨其辯護人以被告業於偵查中供出毒品之來源「謝明
璋」，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。然按毒品危害防制條例第17條第1項係規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其中，就毒品來源犯嫌之發現而言，被告之「供出毒品來源」，須與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）；又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。其中所言「查獲」即客觀犯罪嫌疑事實而言，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源（最高法院100年度台上字第1066號刑事判決意旨參照）。被告前於102年2月5日甫為警查獲接受警詢時，即 陳明 其第二級毒品甲基安非他命來源為「 謝明璋 」，並提供其大致年籍與其手機號碼以供追查（見偵字第3749號卷第7頁）；復於2月6日檢察官偵訊時詳敘謝明璋之資料（見偵字第7431號卷第7頁），惟據原審函詢新北市政府警察局永和分局結果，先後據覆略以：「本分局接獲被告洪雨龍提供之資料後，業於102年10月17日向貴院聲請通訊監察獲准，刻正積極偵辦中」（102年10月24日新北警永刑字第0000000000號函，見原審卷㈠第16頁）、「經查，被告洪雨龍所提供之毒品上游謝○○，經本分局於102年10月17日報請臺灣臺北地方法院檢察署談股陳檢察鴻向貴院聲請通訊監察獲准，惟謝○○亦為他單位實施通訊監察對象，故陳檢察官指示本分局結束監察。另為避免影響他單位偵辦，暫不予通知受監察人。」（102年12月23日新北警永刑字第0000000000號函，見原審卷㈠第30頁）而未有查獲事實，並可知被告指證謝明璋為其毒品來源以前，謝明璋即經臺北市政府警察局文山分局因偵辦 張書豪 販毒案而列為偵查對象，並自101年12月實施通訊監察，此證人即臺北市政府警察局文山分局承辦之偵查 佐洪新凱 於本院證述明確（見本院卷第108頁），謝明璋果亦因此經警查獲販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪嫌疑事實，而經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，有謝明璋本院全國前案紀錄表1份（見本院卷第51-57頁）、臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第23582號起訴書（見本院卷第46-50頁）在卷可憑，則有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉，而對謝明璋發動偵查（或調查）之情由，顯與被告之供述間於論理上並不具有先後且相當之因果關係。是本案並未因被告之供述而查獲謝明璋即為被告第二級毒品甲基安非他命之來源。末按，被告供出毒品來源，固無時間上之限制，其在法院審判中供出者，亦可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，甚至由事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，倘因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（101年度台上字第156號刑事判決意旨參照）。本院依被告前於警詢、偵訊之指述，傳訊被告所供毒品來源謝明璋到庭，然據其證稱：伊已於另案坦承販賣第二級毒品甲基安他命之犯行，惟購毒者並不包含被告在內，並就有關曾否販賣第二級毒品予被告洪雨龍相關問題依法拒絕證言；而依卷附被告手機通聯紀錄表所見，被告於102年2月5日為警查獲時，「最近播出之他方門號」與「最近接收之他方門號」，固有被告指述與謝明璋聯繫之行動電話門號0000000000在內（見偵字第7431號卷第70頁），惟經本院向臺北市政府警察局文山第二分局調取謝明璋持用手機與被告持用手機之全部通訊監察資料，並傳訊承辦之該局偵查佐洪新凱到庭結證，發現兩人間僅於通訊監察期間中之101年12月19日，迄102年1月25日止之期間曾有通話（見本院卷第93-96頁；第109頁）。其中，於102年1月2日11時17分53秒許，疑似被告向謝明璋洽購毒品之對話；同日11時45分20秒許，復有疑似兩人見面交易毒品之內容，然此通訊監察譯文監察時間既已在被告本案販賣第二級毒品犯行（101年4月22日起，迄同年6月5日止）之後，即與被告指證謝明璋為其毒品來源乙節欠乏關聯性，不能佐證其指述，是就被告所指謝明璋之犯罪嫌疑事實而言，亦難由本院認定指述真正而予查獲。綜上，被告答辯暨其辯護人之辯護意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，即於法不合。
三、原審同上認定，依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款就被告6次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行分別予以論罪科刑，並審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；然因被告終能於警詢、原審及本院審理中均坦承各次犯行不諱，並提供「謝明璋」之資料供查獲員警追查，足認已有悔悟之意，並衡量被告之犯罪動機、目的、販賣毒品次數及數量、所得利潤尚屬有限，以及其生活狀況、智識程度等一切情狀，及檢察官之求刑，分別量處有期徒刑2年2月並各為從刑之諭知，並依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑為有期徒刑4年6月，復說明：扣案之帳單1紙為被告所有，且供被告記載販賣毒品金錢數額之用，而原扣案嗣據檢察官發還被告之門號0000000000號行動電話（序號：000000000000000，含SIM卡1張）1具，申登人雖非被告，惟為被告付費委託友人申辦，自為被告所有，且則係供被告用以與薛念國、鄭人瑋聯繫買賣毒品之用，業經被告於警詢、偵訊及審理時供承在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣甲基安非他命各次犯行主刑下均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告如事實欄所載6次販賣第二級毒品甲基安非他命所得，雖均未扣案，仍應依上揭規定分別在其所犯各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。而扣案之安非他命殘渣袋1個係供被告自身施用毒品所用，分裝袋6個為供被告分裝其他藥品所用，與本案販賣毒品犯行無關，均據被告於警詢時供明在卷（見偵字第3749號卷第4頁反面），依上開說明，爰不予以宣告沒收等語，核其認事、用法及量刑均無違誤，應予維持。
四、被告上訴意旨略以：被告本案第一次警詢時即供明謝明璋為其毒品來源，縱嗣後謝明璋未經查獲販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯罪事實，然核其原因，顯係被告前於警詢指證謝明璋為其毒品來源之筆錄，未經適當管道提供予當時偵查謝明璋之新北市政府警察局永和分局積極追查，有以致之，此一不可歸責於被告之事由，已損及被告依毒品危害防制條例第17條第1項規定得獲減刑之利益等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定，係以「供出毒品來源，因而查獲」為其要件，是不僅須被告供出毒品來源，尚須有客觀上果經查獲相關事實之結果，始得據以減刑，缺一不可。後者僅以被告指述謝明璋販賣第二級毒品甲基安非他命予伊，尚有未足，況經監聽謝明璋持用手機結果，發現被告與謝明璋亦少有通話，不超過十次，亦無證據顯示監聽前兩人間曾有毒品交易；縱經新北市政府永和分局提供有關被告洪雨龍指證謝明璋之資料，依現行偵查實務，亦無從續為追查，亦據證人即臺北市政府警察局文山二分局偵查佐洪新凱證述在卷（見本院卷第109頁）。況依本院調閱相關資料結果，固可見102年1月2日疑似謝明璋與被告關於交易毒品之對話，然該對話時點亦非係在被告案發前即販賣予薛念國、鄭人瑋時點以前，即與本案被告所供亦欠乏關聯性；而謝明璋經本院傳訊到庭作證，除堅詞否認被告指述事實、否認被告指證與之聯絡之手機號碼為其持用外，並拒絕作證（見本院卷第110頁正、反面），是被告所供其本案毒品來源為謝明璋乙節，除其片面指述外，尚乏其他堅實之佐證，均如前述，自難認已有「查獲」結果而依毒品危害防制條例第17條第1項規定酌減其刑，僅得列為科刑審酌之依據。原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定酌減其刑，並於適用刑法第59條時，斟酌被告供出謝明璋曾販賣第二級毒品甲基安非他命乙節，認其確有悔意，亦已將被告此等情節審酌在內，而為其有利之判斷而據以減刑，均無不當，被告據此提起上訴，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國103年8月7日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳坤地法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國103年8月8日