臺灣高等法院103年度金上訴字第18號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年金上訴字第18號刑事判決

裁判日期：民國103年08月07日

裁判案由：銀行法

臺灣高等法院刑事判決103年度金上訴字第18號上訴人即被告 賴榮華 選任辯護人 陳文正 律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院102年度金訴字第28號，中華民國103年4月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第21898號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴榮華於民國99年間，因違反商標法案，經臺灣基隆地方法院以99年度基智簡字第9號判決判處有期徒刑2月，嗣於99年8月19日易科罰金執行完畢。
二、賴榮華明知非銀行業者，不得辦理國內外匯兌業務，竟基於辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之犯意，利用其在大陸地區經營餐廳及報關行之機會，對外經營兩岸間之匯兌業務，於附表一所示之時間，接受如附表一所示之客戶 周信孝 、 嵇春棠 ，及 李雪燕 、 葉佐訓 、 李延庭 在大陸地區客戶之委託，利用其如附表二編號1所示帳戶，及其向不知情之配偶 陳素女 所借用如附表二編號2所示之帳戶從事兩岸間之匯兌業務以賺取匯差利益。其辦理方式為周信孝、嵇春棠先將所欲匯出如附表一編號1至4匯（存）款金額欄所示之金額以新臺幣分別匯入如附表一編號1至4所示之存匯帳戶／匯款人欄所示之帳戶，待不知情之陳素女確認款項匯入後，即通知賴榮華在大陸地區依當日大陸網站上之牌告匯率兌付等值之人民幣現金予周信孝、嵇春棠指定之個人；反之，大陸地區廠商或個人欲將款項匯給臺灣地區之廠商或個人，則由賴榮華收受等值人民幣後，通知不知情之陳素女，將其依大陸網站之牌告匯率所計算之等值新臺幣，分別匯出如附表一編號5至15匯（存）款金額欄所示之款項至客戶指定之臺灣地區廠商憬輝實業有限公司（下稱憬輝公司）會計李雪燕、佳廷昌有限公司（下稱佳廷昌公司）負責人李延庭、葉佐訓之金融帳戶。嗣於102年6月11日，經法務部調查局北部地區機動工作站人員持原審法院法官核發之搜索票前往賴榮華位於新北市○○區○○路○○○巷○○號4樓居所執行搜索，而查獲上情。
三、案經法務部調查局北區機動工作站移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告賴榮華及其選任辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實欄二所示部分，迭據被告於法務部調查局詢問、偵
查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人陳素女於法務部調查局詢問及偵查中之證述、證人 羅文君 於法務部調查局詢問及偵查中之證述、證人周信孝、證人嵇春棠、證人李雪燕、證人李延庭及證人葉佐訓於法務部調查局之證述情節相符（見偵字卷第14至18、39至40、43、44、48、49、59至60、
64、77、78、201至203、206頁），復有如附表二所示帳戶之交易明細各1份、扣案之金融帳戶存摺、存款憑條、匯出匯款申請書、匯款申請書、文件資料等、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單1份、第一商業銀行匯款申請書代收入傳票影本1紙、合作金庫歷史交易明細查詢結果1份、臺灣企銀活期儲蓄存款存摺影本1份、出口報單及發票、匯款申請書2紙、第一銀行各類存款開戶暨往來業務項目聲請書在卷可稽（見偵字卷第8至12、14、19至27、38、42、50、
61、62、81至94、96、99至109頁），是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡選任辯護人雖於本院審理時為被告辯護以：本件被告僅係幫
忙4位朋友處理匯款事務，既未收取手續費，自不構成從事匯兌業務云云。惟「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」（最高法院92年度臺上字第2040號、95年臺上字第1327號、97年臺上字第6582號等判決意旨參照）。再按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度臺上字第5910號判決意旨參照）。查本件被告確實有接受臺灣地區客戶匯款後，在大陸地區依當日大陸網站上之牌告匯率兌付等值之人民幣現金予該客戶指定之人，亦接受大陸地區廠商或個人交付人民幣後，再依大陸網站之牌告匯率所計算之等值新臺幣，分別匯至該客戶指定之臺灣地區金融帳戶，以此方法辦理臺灣與大陸地區兩地之匯兌業務，縱無證據證明其有賺取匯差，揆諸前開最高法院判決意旨，被告如事實欄二所示之行為確實符合銀行法第29條第1項「匯兌業務」之規定。故辯護人前開所辯，尚屬無據，洵無足採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告確實有為如上開事實欄二所載之違反銀行法之犯行，堪以認定。
三、論罪：㈠核被告所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行辦理國內外
匯兌業務之規定，而犯同法第125條第1項前段之罪。公訴意旨誤載被告所犯法條為違反銀行法第29條第1項及第29條之1之規定，而涉犯同法第125條第1項前段之非銀行不得經營收受存款罪嫌，業據實行公訴之檢察官於原審審理時當庭以言詞更正（見原審卷第80頁），併此敘明。被告利用不知情之陳素女以遂行其犯行，為間接正犯。
㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動，故被告先後如附表一所示、多次非銀行而辦理收受存款業務之行為，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪。至選任辯護人所辯：被告所犯如附表一編號1至15所載案件，其實只有4件，因嵇春棠幫周信孝匯款，故周信孝及嵇春棠只能算1件，加上李雪燕1件、 李延廷 1件及葉佐訓1件，總共僅4件云云，顯係就本案罪數之認定有所誤會，附此敘明。
㈢被告有事實欄一所示之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案
紀錄表1份在卷可參，其前受有期徒刑以上刑之宣告，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查
中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，銀行法第125條之4第2項定有明文。查被告於檢察官偵訊時已經自白犯罪（見偵字卷第203頁），本件並無證據證明本件被告因從事如事實欄二所示之犯行而有財物所得，揆諸上揭說明，應已符合銀行法第125條之4第2項前段規定，爰依該規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤至選任辯護人為被告辯護以：「國內外匯兌業務」與「收受
存款」、「受託經理信託資金」同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之，況被告所從事為臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，肇因先前兩岸交流缺乏廣泛、便捷之通匯管道，且對於資金往來有所限制，又被告僅係基於幫助朋友，並無牟取私利，且匯兌金額不高應屬法重情輕，顯可憫恕，依刑法第59條規定酌減其刑云云。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般人憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，查本件被告之犯罪情節，容有相當之惡性，且其已有如前所述之減刑事由，於依法減刑後，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈥不另為無罪部分：
⒈公訴意旨略以：被告明知非銀行業者，不得辦理國內外匯兌
業務，竟基於辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之犯意，自民國98年1月間起，利用其在大陸地區經營餐廳及報關行之機會，對外經營兩岸間之匯兌業務，接受附表一所示客戶以外之其他不特定客戶委託，利用其如附表二、三所示之帳戶從事兩岸間之匯兌業務以賺取匯差利益。其辦理方式為，臺灣地區之不特定客戶分別將所欲匯出之新臺幣金額匯入如附表二、三所示之帳戶，待不知情之陳素女確認款項匯入後，即通知賴榮華在大陸地區依當日大陸網站上之牌告匯率兌付等值之人民幣現金予客戶指定之個人；反之，大陸地區廠商或個人欲將款項匯給臺灣地區之廠商或個人，則由賴榮華收受等值人民幣後，通知不知情之陳素女或羅文君，將其依大陸網站之牌告匯率所計算之等值新臺幣，匯至大陸地區客戶指定之帳戶。因認被告此部分亦違反銀行法第29條第1項非銀行辦理國內外匯兌業務之規定，而涉犯同法第125條第1項前段之罪嫌等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
⒊公訴意旨認被告涉有上揭犯行，無非係以如附表三所示帳戶
之交易明細各1份、扣案之記事本、名片、金融帳戶存摺、存款憑條、匯出匯款申請書、匯款申請書、文件資料等、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單1份、第一商業銀行匯款申請書代收入傳票影本1紙、合作金庫歷史交易明細查詢結果1份、臺灣企銀活期儲蓄存款存摺影本1份、出口報單及發票、匯款申請書2紙、第一銀行各類存款開戶暨往來業務項目聲請書等件資為依據。
⒋訊據被告堅詞否認此部分有何違反銀行法第125條第1項前
段之非法經營銀行業務罪之犯行，辯稱：此部分是我從事報關行業務，與兩岸間地下匯兌無關等語。
⒌經查，如附表二、三所示之帳戶內雖有如附表一所示以外之
其他匯款情形，然卷內並無此部分之匯款人或收受匯款者之詳細資料，亦無證據證明該匯款之原因究竟為何，況被告供稱：其自98年起陸續經營報關行、服裝公司及花雕雞餐廳業務，有使用如附表二、三所示之帳戶供客戶匯款使用等語（見原審卷第44頁），復有被告所有花雕雞餐廳名片影本1張在卷可佐（見偵字卷第19頁），足見被告所辯並非全然無稽，是如附表二、三所示之帳戶內，縱然有如附表一所示以外之其他匯款紀錄，尚難逕認被告所使用之帳戶內所有匯入、匯出款項均與公訴意旨所指之地下匯兌有關。從而，卷內查無證據足以使本院形成此部分有罪之心證，揆諸前揭說明，本案自應就被告此部分之行為為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、維持原判決之理由：原審本於同上見解，適用銀行法第125條第1項前段、第29條第1項、第125條之4第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告不遵循政府相關法令，擅自非法經營兩岸地下匯兌，足致政府無法有效控管兩岸資金往來，危害國家金融政策之推行，助長違法風氣，應予非難，惟衡及因在大陸地區經營報關行，受友人或客戶委託致為本件犯行，被告從中並無獲取報酬之犯罪目的，兼衡被告所供其學歷為國中畢業之智識程度、如附表一所示之經營期間、匯兌金額，以及其犯罪後坦承犯行之態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，並說明：扣案之存摺2本、存款憑條1張、匯款申請書回條1本、匯款申請書1本，並非被告所有，而扣案之記事本1本、名片2張、及文件資料5張，亦無證據證明與被告犯本件違反銀行法之罪所用之物有何關連，爰不予諭知沒收等情，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：原判決附表一編號14之記載顯與事實不符，又本件被告從事兩岸匯兌案件僅14件，時間前後僅1年餘，情節輕微，原審竟未依刑法第16、59條予以酌減云云，指摘原判決不當。查附表一編號14存匯帳戶／匯款人欄雖記載被告之帳號，然原判決事實欄一既已明確記載「大陸地區廠商或個人欲將款項匯給臺灣地區之廠商或個人，則由賴榮華收受等值人民幣後，通知不知情之陳素女，將其依大陸網站之牌告匯率所計算之等值新臺幣，分別匯出如附表一所示之款項至客戶指定之佳廷昌公司負責人李延庭之金融帳戶（見原判決第1頁倒數第4行至第2頁第2行）」等語，顯見附表一編號14存匯帳戶／匯款人欄係誤將匯款人為被告記載為被告之帳號，於判決不生影響，爰予以更正。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照），關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形，亦未違反比例原則，且已說明未依刑法第59條規定減刑之理由；再者，國家之法律，一經公布施行，國民即有應知及遵守之義務，故不得因不知法律而免除刑事責任，否則無知者即可隨心妄為，而知法者反處於不利之地位，豈為情法之平，苟許不知法律者免除其刑事責任，則現代法治國家之法律秩序將因之崩解而蕩然無存，故本件顯無再予輕判之餘地。被告提起上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國103年8月7日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官陳春秋法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高瑞君中華民國103年8月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上
5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表一：
┌──┬────┬───────┬──────┬──────────┐│編號│匯款客戶│交易日期│匯(存)款金額│存匯帳戶/匯款人│││及受匯款││(新臺幣)││││客戶││││├──┼────┼───────┼──────┼──────────┤│1│周信孝│101年1月6日│500萬元│第一商業銀行頭前分行││││││戶名：陳素女││││││帳號：00000000000號│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┤│2│周信孝│101年1月11日│500萬元│第一商業銀行頭前分行││││││戶名：陳素女││││││帳號：00000000000號│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┤│3│嵇春棠│101年1月6日│500萬元│第一商業銀行頭前分行││││││戶名：賴榮華││││││帳號：00000000000號│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┤│4│嵇春棠│101年1月10日│511萬6000元│第一商業銀行頭前分行││││││戶名：賴榮華││││││帳號：00000000000號│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┤│5│李雪燕│100年7月27日│154萬3500元│匯款人：陳素女│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┤│6│李雪燕│100年8月30日│3萬1355元│匯款人：陳素女│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┤│7│李雪燕│100年10月28日│38萬4578元│匯款人：陳素女│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┤│8│李雪燕│101年1月11日│100萬元│匯款人：賴榮華│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┤│9│李雪燕│101年2月22日│13萬5714元│匯款人：陳素女│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┤│10│李雪燕│101年4月24日│15萬9682元│匯款人：陳素女│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┤│11│李雪燕│101年5月28日│88萬6425元│匯款人：陳素女│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┤│12│李雪燕│101年11月29日│1萬9192元│匯款人：陳素女│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┤│13│李雪燕│101年12月26日│28萬3598元│匯款人：陳素女│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┤│14│李延庭│101年1月9日│272萬8350元│匯款人：賴榮華│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┤│15│葉佐訓│101年1月11日│233萬5000元│匯款人：賴榮華│└──┴────┴───────┴──────┴──────────┘附表二：
┌──┬────┬──────────────┐│編號│戶名│銀行帳戶│├──┼────┼──────────────┤│1│賴榮華│第一商業銀行頭前分行││││帳號：00000000000號│├──┼────┼──────────────┤│2│陳素女│第一商業銀行頭前分行││││帳號：00000000000號│└──┴────┴──────────────┘附表三：
┌──┬────┬──────────────┐│編號│戶名│銀行帳戶│├──┼────┼──────────────┤│1│賴榮華│第一商業銀行頭前分行││││帳號：00000000000號│├──┼────┼──────────────┤│2│陳素女│第一商業銀行頭前分行││││帳號：00000000000號│├──┼────┼──────────────┤│3│羅文君│第一商業銀行頭前分行││││帳號：00000000000號│└──┴────┴──────────────┘