裁判字號：臺北高等行政法院98年停字第107號裁定
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：聲請停止執行
臺北高等行政法院裁定
98年度停字第107號聲請人甲○○代理人 賴素如 律師
洪文浚 律師相對人中央選舉委員會代表人乙○○（主任委員）住同上代理人丙○○上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項固分別定有明文。惟停止執行制度，乃因行政機關之行政處分在依法撤銷或變更前，原則上不因提起行政訴訟而停止執行，為兼顧原告或利害關係人之利益，始設此制度之規範，故上述訴願法及行政訴訟法關於停止執行規定所稱「難以回復之損害」或「難於回復之損害」，係指原處分或決定之執行將對聲請停止執行者造成難於回復之損害；所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或有隨時有開始執行之虞，若已執行完畢，原處分之執行已無停止可言，即與急迫情事要件不符；至所謂行政處分之合法性顯有疑義，則是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言。
二、本件聲請意旨略以：聲請人係第7屆高雄市議員當選人，並於民國（下同）95年12月25日就職，任期至99年12月24日屆滿，惟相對人以98年9月29日中選一字第0983100276號公告（下稱原處分）公告撤銷高雄市議會第7屆當選人名單聲請人之當選公告並註銷當選證書，因原處分無論於程序上或實體上，均有諸多違誤之處，原處分之合法性顯有疑義，聲請人刻已提起訴願。按依訴願法第93條第1項規定，原行政處分之執行原則上不因提起訴願而停止，但本件原處分係為撤銷聲請人之當選公告並註銷當選證書，於聲請人之當選公告遭撤銷、當選證書遭註銷後，相對人立即由案外人 趙天麟 遞補聲請人之高雄市議員職務，然因高雄市議員有其任期，且聲請人所為之行政救濟程序非可短時終結，故若原處分先予執行，將來縱令訴願審議機關或行政法院撤銷原處分，因市議員任期已過，聲請人亦無法回復已經過之市議員任期，且該任期之經過與無法行使任期中之職務，均無法以金錢補償，此將造成聲請人難以回復之損害，且原處分之停止執行亦有其急迫性，因若不儘早予以停止執行，遞補人將隨即執行高雄市議員之職務，故應儘速停止原處分之執行，以免將來各相關當事人、機關間之權利義務無法釐清及恢復，同時原處分並非為維護公共利益所必要者，爰依訴願法第93條第3項、行政訴訟法第116條第3項規定，於行政訴訟起訴前聲請原處分於聲請人之行政救濟程序終結前停止執行云云。
三、經查，本件聲請人當選高雄市議會第7屆議員之當選公告及當選證書，既經相對人以原處分予以撤銷及註銷，則聲請人主張其因原處分之執行而無法於原訂任期中繼續行使職務，將受有難以回復之損害，固非無據，惟行政院業依原處分及地方制度法第79條第1項第10款規定，於98年10月7日以院臺秘字第0980063051號函解除聲請人職權，相對人亦以98年10月8日中選一字第0983100290號公告聲請人所遺缺額由案外人趙天麟遞補，且趙天麟已於98年10月9日宣誓就職等情，為兩造所不爭執，並有上開行政院函文、相對人公告及高雄市議會函文在卷可稽，足見原處分在聲請人於98年10月16日提出本件聲請時即已執行完畢，既無停止執行可言，自無若不儘速停止將因原處分執行受有難以回復損害之急迫情事存在，難認符合前述停止執行應具備之「急迫情事」要件。至聲請人主張原處分無論於程序上或實體上，均有諸多違誤之處，其合法性顯有疑義乙節，因行政訴訟法第116條第
3項起訴前聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，行政法院僅須就原處分之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，本無須就原處分之合法性是否顯有疑義，加以審查（最高行政法院97年度裁字第1076號、95年度裁字第799號、93年度裁字第1269號裁定意旨參照）；況所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。本件聲請人所指原處分若干違法之處，尚待審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，並無其違法係明顯、不待調查即得認定之情事，是原處分之合法性亦難謂顯有疑義，併此敘明。
四、綜上，聲請人本件聲請，核與首揭聲請停止執行之要件不符，不應准許，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年10月29日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官黃清光
法官吳慧娟法官程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年10月30日
書記官張正清