裁判字號：臺灣基隆地方法院103年易字第174號刑事判決
裁判日期：民國103年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決103年度易字第174號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告連兆維上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第996號），本院判決如下：
主文連兆維轉讓第三級毒品，共柒罪，均累犯，各處如附表所示之刑，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、連兆維於民國（下同)99年間因犯常業重利罪，經本院判處有期徒刑6月，於99年9月27日執行完畢。連兆維明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，自102年11月29日晚間8時20分後某時起至103年1月11日下午4時以後某時止，先後七次，在基隆市○○區○○路○○○號19樓之6其租處，轉讓愷他命予 柯達盛 施用（詳如附表所示）。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。證人於審判中，依法定程序到庭具結陳述，並接受檢察官、被告之詰問，其陳述當然得作為認定被告犯罪事實判斷之依據，因而證人柯達盛103年6月19日到庭交互詰問之陳述，自有證據能力，此不待言。又偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人當時被告是否在場，有否親自詰問證人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度臺上字第603號判決可參）。基此，偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人柯達盛旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人因難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會，而此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，並非無證據能力而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。因而證人柯達盛於偵查中之證述，業於審理中以證人身分到庭具結而為陳述，並經被告連兆維為反對詰問；又渠等於偵查中經具結之證述，被告連兆維亦未具體指明上開證述有何刑事訴訟法第159條之1第2項「顯不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，證人柯達盛於偵查中之陳述，亦有證據能力。
二、復按「訪客登錄表」為從事業務之大樓警衛於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，且此紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性，為刑事訴訟法第159條之4第2：「從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書」，且無顯不可信之情況，自有證據能力。又「交通部民用航空局航空醫務中心號毒品鑑定書」、「台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告」，係司法警察機關為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實，此鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，亦具有證據能力。
三、至於後述所引用之其餘非供述證據（如扣案 之愷 他命殘渣袋、K盤、壓愷他命之刮片等），因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官及被告對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能力。
貳、事實認定：
一、被告連兆維於附表所示編號七之時地（即查獲當日）無償轉讓愷他命予柯達盛吸食1次之犯罪事實，業據被告於偵查及本院103年5月22日準備程序、6月19日審判程序時坦認不諱，並有當場所扣得之愷他命殘渣袋(毛重0.21公克)、K盤1個、壓愷他命之刮片1張等物扣案足稽。而扣案之殘渣袋1袋，送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，經乙醇沖洗結果，檢出Ketamine成分有該中心103年1月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可參（見偵查卷第62頁）。再者，證人柯達盛於103年1月11日為警查獲後，採尿送驗之結果，確呈愷他命陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年1月24日濫用藥物檢驗報告共1份附卷可憑（同上卷第31頁）。是被告此部分（即附表所示編號一，轉讓1次）之自白與事實相符，應堪採信。
二、被告連兆維對檢察官起訴認為其有如附表所示編號一至之六等6次轉讓愷他命予柯達盛之犯行，則矢口否認，辯稱：愷他命伊自己抽都不夠了，怎麼可能每次都分給柯達盛抽，伊大概給柯達盛抽一至二次而已，跟柯達盛認識也沒那麼久云云。然查：
㈠證人柯達盛於警詢時即明確指稱其約吸食愷他命5、6次，每
次所吸食之愷他命都是被告連兆維無償轉讓（見偵查卷第12、14、30、47頁），於偵查中亦具結證稱：「（你去被告家都去作什麼？都去吸K及找他聊天，都待蠻久的，我吸K都跟他一起吸」（見偵查卷第69頁）。而103年6月19日審理中交互詰問時，亦明確指稱其每次去被告租住處就是與被告聊天及「吸食愷他命」，於被告詰問時亦堅稱「每次都有吸食愷他命，愷他命均係被告無償轉讓」。證人柯達盛於交互詰問時指證被告確有於附表所示時地（至被告住處後）轉讓愷他命供其吸食之口氣相當肯定，供述一致，且面對被告亦一再強調確有吸食被告提供愷他命之事實，依直接審理所見，參以其在警詢及偵查之證述，證人柯達盛證詞之真實性確有相當的可信度。
㈡被告於偵查中供稱：「愷他命是我放在桌上的，他都沒有問
（沒經過被告同意自行施用）。他有在我住處用愷他命，我有時在玩電腦或看電視會沒有看到，有時有看到（你稱有時有看到，有看到的時候為什麼沒有制止他？）他用很少，我想說『沒有關係，給他用』」（見偵查卷第69頁）。被告在偵查中雖未直接承認有提供愷他命供 柯達盛施 用，然其語氣（我想說沒有關係，給他用）中亦透露被告有提供愷他命供柯達盛施用。又由被告稱「愷他命是我放在桌上的，他『都』沒有問（沒經過被告同意自行施用），他有在我住處用愷他命」，亦見柯達盛確有經常在被告屋內施用其所有愷他命之事實。況被告於本院審理時，雖僅承認查獲當日有提供柯達盛施用愷他命，然辯論時又不經意供稱「給柯達盛抽（捲入愷他命之香菸）1至2次而已」，足見被告係因當場被查獲其與證人均有吸食愷他命，不得已承認該次，其餘則均否認。然因證人柯達盛每次至其住處確有一起吸食愷他命之行為，因而偵審時之供述亦不經意承認或默認柯達盛有經常至其住處吸食愷他命之事實。
㈢又證人柯達盛每次去找被告，門口警衛除查獲當日適巧未登
記，讓證人直接進去之外，其餘每次均有會客登記，有訪客登錄表影本3頁附卷足資佐證（見偵查卷第36至38頁）。檢視「訪客登錄表」，證人至102年11月29日起，先後進出被告租住處達7次（其中12月16日未起訴），每次逗留時間少則20分，多則超過3小時，顯見兩人素有交情。被告及證人亦供稱兩人並未交惡，足見證人柯達盛並無挾怨報復被告之理。再按少量愷他命捲入香菸吸食無償轉讓有人吸食，因轉讓成本不高，當無帳冊之記載或未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於轉讓現場當場查獲，縱如本案當場查獲，因前幾次並未查獲，轉讓者亦極易推諉。本院固不應僅憑受讓者即柯達盛之片面之指證，據以認定被告有轉讓愷他命毒品之犯行，然受讓者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如柯達盛之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對受讓愷他命之柯達盛對轉讓者即被告不利之指證，全然捨棄不採。而本件訪客登錄表為他人（警衛）客觀的記載，係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，顯非虛構，由訪客登錄表之記載，足以證明證人柯達盛所陳述之犯罪事實確具有相當程度之真實性，當可為柯達盛證詞之補強證據。
㈣再者，證人柯達盛所證其吸食愷他命多次之事實，已有上開
濫用藥物檢驗報告可稽。人的記憶有限，寄望受讓者對於取得愷他命之時地時間、次數明確指證，本有其難度。唯本件證人柯達盛已明確指稱其每次去找被告係聊天及吸食愷他命，被告及柯達盛之尿液亦確實經檢驗出有施用愷他命之陽性反應，柯達盛亦肯定指出均係在被告處由被告無償提供愷他命供其施用，參以查獲當日警方持搜索票前往連兆維住處搜索時，於當場扣得愷他命殘渣袋（毛重0.21公克）、K盤1個、壓愷他命之刮片1張等物，檢視上開物品，均為使用一段期間之器物，顯見在該處吸食愷他命已有一段時日；再由上開訪客登錄表顯示，每次證人柯達盛於被告住處均逗留一段時間，當有充分時間吸食愷他命；復由被告於偵查中及本院之供述亦顯示柯達盛經常在其住處施用其所有之愷他命。又施用第三級毒品愷他命者，並未構成犯罪，縱柯達盛於警偵訊時並不知其吸食愷他命之行為有無犯罪，或可懷疑其為減免刑責而指證被告，唯既然檢察官未將其起訴，則證人柯達盛至本院作證時，當知其吸食愷他命並無罪責，並無因為被告與證人具有對向性之關係，而有避免嫁禍他人而虛偽陳述之可能性，反若因柯達盛為恐虛偽陳述，自身有受偽證追訴之危險，更可據實陳述，佐證柯達盛證詞之真實。
㈤綜上所述，證人柯達盛指證被告提供其施用如附表所示編號
一至之六等6次愷他命之事實，除據證人柯達盛指證綦詳外，並有柯達盛施用愷他命之尿液檢驗報告以資佐證，又有訪客登錄表足以補強證人之證詞，且兩人交情非淺（經常進出被告住處），被告亦承認兩人並未交惡，參以證人柯達盛指證被告有附表所示編號一至六之6次轉讓行為時，態度肯定，與被告對質時亦很坦然，且查獲當日在被告租住處亦有將愷他命磨成粉末之盤子及刮片扣押足資佐證，依上證據相互參酌，證人柯達盛證述每次去被告找均有施用被告無償提供愷他命之證詞，當可確信。再者，證人柯達盛證稱每次吸食愷他命均係捲入香菸，每次的量大概都一點點而已（見本院103年6月19日審理筆錄），估量被告每次提供柯達盛吸食之愷他命花費應不高，以兩人之交情，被告當不以為意。從而被告否認未於附表所示編號一至之六所示時地6次轉讓愷他命予柯達盛之犯行，所辯並不足採。被告有於附表所示時地前後7次（承認1次，否認6次）轉讓愷他命予柯達盛之事實，事證明確，犯行均堪以認定。
參、論罪科刑：
一、罪責認定：㈠愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，
亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑，被告連兆維轉讓予 柯達盛之愷 他命係裝於夾鍊袋散裝，使用時於陶瓷K盤以卡片磨成粉放進香菸內捲起吸食，從而被告轉讓之愷他命當有可能非屬合法製造，則被告轉讓之愷他命當有可能屬國內違法製造之偽藥。
㈡然查藥事法第83條第一項之明知為偽藥、禁藥而轉讓罪，以
行為人『明知』所轉讓之藥為偽藥、禁藥為要件藥事法第83條第1項之罪，以出於明知為偽藥或禁藥為前提要件，所謂明知，係指『直接故意』而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。本件檢察官起訴時即以「毒品危害防制條例」罪起訴，未論及違反「藥事法」，足見檢察官並無被告明知愷他命為偽藥之積極證據。本院雖因被告可能違反藥事法而以合議庭審判，並踐行告知罪名之程序，予被告就違反藥事法部分亦為充分之辯論，然本案既然缺乏積極證據足認被告『明知』其轉讓予證人柯達盛之愷他命可能係未經核准而擅自製造之偽藥或未經核准而擅自輸入之禁藥，本於「罪疑利益歸於被告」之原則，姑不論被告所轉讓之愷他命是否偽藥，被告轉讓予證人柯達盛之愷他命均不致構成轉讓偽藥罪。然因被告與證人吸食後之殘渣袋送鑑定，經乙醇沖洗結果，檢出愷他命（Ketamine）成分，已如前述，所以被告轉讓柯達盛吸食者確屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品。
㈢又愷他命為政府公告為第三級毒品及第三級之管制藥品，政
府一再宣導民眾禁止使用，被告前已有違反毒品危害防制條例之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，顯然被告較之一般人對於毒品有更高之認知，從而，雖無法證明被告明知愷他命為偽藥（或禁藥），但被告應明知愷他命為毒品，則可確定。被告連兆維轉讓愷他命予柯達盛，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告7次轉讓第三級毒品愷他命前各次持毒品愷他命之低度行為，應為其各次轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告轉讓第三級毒品愷他命前後持有第三級毒品愷他命之低度行為，因依卷內現存事證，尚難認被告於斯時所持有之第三級毒品愷他命純值淨重達20公克以上，自不再另論罪。
㈣被告如附表編號一至七所示7次轉讓毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤又被告曾受前述徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷供參。其受徒刑之執行完畢後，再為本件轉讓毒品之犯行，係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，7次犯行，均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
㈥再者，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至
第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，此規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。本件被告於審判中有自白查獲當天1次之犯行，於偵查中亦有自白給柯達盛施用愷他命，認被告該次於偵查及審判中均有自白犯行，爰就附表編號七該次之犯行，依該條之規定，減輕其刑，該次犯行並先加後減之。
三、刑之量定：㈠被告為高中肄業，家境小康，然自93年起即有違反毒品危害
防制條例之前科，又曾因重利罪遭本院判刑之紀錄，理當更加謹慎，卻仍沾染毒品，且轉讓朋友施用，此舉已影響社會秩序及善良風俗，更恐有活絡毒品違法交易市場之潛在危險性，殊非可取。
㈡被告犯後袒護販賣愷他命者，拒不具體供出毒品之來源，令
檢警追查上手不易，促使僥倖者仍逍遙法外，顯見其犯後並無悔意，唯念其轉讓予柯達盛之愷他命數量並不多，惡性尚非重大。爰審酌被告正值青年，竟無視於國家禁令，明知其所持有之愷他命為毒品，除供己施用外，進而恣意無償轉讓予友人施用，助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害他人身心健康，所為殊值非難，並參酌上情及兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢當場扣案之裝愷他命之包裝袋1包，K盤1個、壓愷他命之刮
片1張等物，為被告施用愷他命之物，並非被告轉讓愷他命之直接犯罪工具（被告僅轉讓愷他命粉末），復均非違禁物需義務沒收，爰均不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款、第41條第1項前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀到庭執行職務。
中華民國103年6月26日
刑事第一庭審判長法官蔡崇義
法官陳志祥法官藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月27日
書記官黃士元附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
【附表】┌──┬────────┬──────┬──────────────┬────────┐│編號│時間│地點│罪名及量刑│備考│├──┼────────┼──────┼──────────────┼────────┤│一│102年11月29日晚│基隆市○○路│連兆維轉讓第三級毒品，累犯，│轉讓數量不詳（些│││間8時20分後某時│257號19樓之6│處有期徒刑5月。│ 許愷 他命粉末捲入│││許│連兆維租住處││香菸吸食）│├──┼────────┼──────┼──────────────┼────────┤│二│102年12月2日晚間│同上│連兆維轉讓第三級毒品，累犯，│同上│││11時38分後某時許││處有期徒刑5月。││├──┼────────┼──────┼──────────────┼────────┤│三│102年12月4日上午│同上│連兆維轉讓第三級毒品，累犯，│同上│││9時18分後某時許││處有期徒刑5月。││││││││├──┼────────┼──────┼──────────────┼────────┤│四│102年12月10日下│同上│連兆維轉讓第三級毒品，累犯，│同上│││午1時10分後某時││處有期徒刑5月。││││許││││├──┼────────┼──────┼──────────────┼────────┤│五│102年12月27日下│同上│連兆維轉讓第三級毒品，累犯，│同上│││午1時後某時許││處有期徒刑5月。││││││││├──┼────────┼──────┼──────────────┼────────┤│六│103年1月4日晚間│同上│連兆維轉讓第三級毒品，累犯，│同上│││8時09分後某時許││處有期徒刑5月。││││││││├──┼────────┼──────┼──────────────┼────────┤│七│103年1月11日下午│同上│連兆維轉讓第三級毒品，累犯，│查獲當日轉讓2支│││4時後某時許││處有期徒刑3月。│有捲入愷他命之香││││││菸，此次連兆維有││││││於偵審中有自白。│└──┴────────┴──────┴──────────────┴────────┘