裁判字號：臺灣高等法院92年上字第665號民事判決
裁判日期：民國93年04月21日
裁判案由：撤銷異議之行為
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第六六五號
上訴人戊○
黃○○即 雷謝秀珍 之
Ｇ○○頂倫企業股份有限公司右一人法定代理人 史正平 上訴人洪陞國際貿易股份有限公司
（即洪侑貿易股份有限公司之承當訴訟人）右一人法定代理人 洪盛雄 上訴人卯○○
玄○○安森貿易股份有限公司右一人法定代理人宋恩上訴人丑○○
Ｏ○○即 王孟麗 之承
Ｅ○○Ａ○○Ｌ○○Ｆ○○酉○○Ｃ○○Ｄ○○Ｉ○○即 王澤芳 之承
Ｋ○○○宇一股份有限公司右一人法定代理人 洪文淵 上訴人Ｒ○○
寅○○巳○Ｊ○○○Ｑ○○癸○○壬○○辛○○己○○宙○○丁○Ｈ○○辰○○即 胡考之 承當
Ｐ○○亥○○午○○即胡考之之承共同訴訟代理人周方慰
安琪被上訴人申○○
子○○○丙○○○Ｎ○○威陞國際有限公司右一人法定代理人 蔡鎮宇 被上訴人兼右五人訴訟代理人 常興福 被上訴人地○○右一人訴訟代理人 許吳彩員 被上訴人乙○○
宇○○戌○○甲○○Ｍ○○天○○○右一人訴訟代理人 許武祥 被上訴人Ｂ○○
庚○○未○○右當事人間請求撤銷異議行為等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十二日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第七六九號判決提起上訴，經本院於九十三年四月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決廢棄。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）第二審訴訟費用被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：伊在原審起訴後，於第一次言詞辯論期日前即民國（下同）九十年四月十八日，追加「確認原告等就申辦英倫大樓共同使用部分所有權第一次登記之分配比例並無不公平」之訴，並補繳裁判費新台幣（下同）三萬七千九百四十七元，則就伊所追加之新訴部分，無論合法與否，原審法院仍應就原訴為辯論裁判，固非無據。惟伊於訴訟進行中，已正式以書面向原審法院撤回原訴之聲明「被告 常福德 等十六人（即被上訴人）應立即停止就原告戊○等（即上訴人）共同申辦英倫大樓共同使用部分所有權第一次登記事宜，向台北市大安地政事務所提起異議之濫用權利之行為。」，且被上訴人等亦當庭表示同意伊撤回原訴，則就原訴部分，即無所謂不生撤回效力之問題，原判決竟就伊等已撤回之原訴部分為實體判決，於法不合。
乙、被上訴人 許瑛昭 、申○○、子○○○、丙○○○、Ｎ○○、威陞國際有限公司、常興福、宇○○、庚○○方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：與原判決記載相同，茲予引用。
丙、被上訴人乙○○、戌○○、甲○○、Ｍ○○、天○○○、Ｂ○○、未○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。
理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，依民事訴訟法第五十六條第一項第二款規定，他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，查本件上訴人本於共有人之權利，請求撤銷被上訴人之異議行為，固無須以全體共有人一同起訴始為當事人適格，但就被上訴人相互間，不容許為歧異之判決，而在法律上有合一確定之必要，則依前開規定，上訴人於九十二年六月二十日上訴狀之效力自應及於未列為被上訴人之其餘被告即Ｍ○○、天○○○、Ｂ○○、庚○○、未○○等五人（見本院卷第二十、一○五頁），合先敘明，又被上訴人乙○○、戌○○、甲○○、Ｍ○○、天○○○、Ｂ○○、未○○等七人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第二百五十四條第一、二項亦有明定，查上訴人黃○○、洪陞國際貿易股份有限公司、Ｏ○○、 萬家俊 、午○○、辰○○於訴訟繫屬後取得英倫大樓區分所有物之所有權，並經原審法院於九十一年十二月九日以裁定命其承受訴訟，並續行訴訟，附此敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意，訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之翌日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，又除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，民事訴訟法第二百六十二條第一、四項、第三百八十八條、第四百五十一條第一項分別定有明文。
三、經查，本件上訴人於民國（下同）九十年二月二日依據侵權行為之法律關係向原審法院起訴請求命「被告常福德等十六人（即被上訴人）應立即停止就原告戊○等（即上訴人）共同申辦英倫大樓共同使用部分所有權第一次登記事宜，向台北市大安地政事務所提起異議之濫用權利之行為。」（見原審卷㈠第八頁反面），又因其向台北市大安地政事務所申辦英倫大樓共同使用部分所有權第一次測量、登記案件時提出「登記面積」「分配比例」，而被上訴人之辯解即係就此「登記面積」及「分配比例」有所爭執，乃於同年四月十八日追加請求「確認原告等就申辦英倫大樓共同使用部分所有權第一次登記之分配比例並無不公平」（見原審卷一第一五九頁反面），復於同年六月二十一日撤回前開追加之聲明，另行提出追加聲明「李𤋮等人所有台北市○○區○○段五小段五五三建號等之區分所有建物共同使用部分權利範圍如附表所示範圍」（見原審卷二第一二二至一二五頁），核應屬補正追加之訴之法律上之陳述，嗣後上訴人復於九十年十二月四日具狀表明依據建物所有權第一次登記法令補充規定第二十八條之規定，建物所有權第一次登記，不服調處結果訴請司法機關經確定判決者，其辦理登記勿須再行公告，即不會發生其他權利人向地政機關提出異議之情事，乃正式向原審法院表明撤回其在九十年二月二日原起訴狀第一項訴之聲明（見原審卷三第六、七頁），其中被上訴人常興福、地○○、子○○○、乙○○、威陞國際有限公司、宇○○、丙○○○、Ｎ○○、戌○○、申○○、甲○○之共同訴訟代理人 呂光武 律師及被上訴人庚○○已於九十年十二月十三日原審言詞辯論期日當庭表示同意其撤回在案（見原審卷三第三六頁），被上訴人Ｍ○○、天○○○、未○○、Ｂ○○雖未為同意與否之意思表示，然上訴人之撤回訴狀已分別合法送達於其四人，有送達証書可按（見原審卷三第四八至五一頁），其等既未於十日內提出異議，依前開規定，視為同意撤回，則依民事訴訟法第二百六十三條前段規定，就上訴人聲明請求命「被告常福德等十六人（即被上訴人）應立即停止就原告戊○等（即上訴人）共同申辦英倫大樓共同使用部分所有權第一次登記事宜，向台北市大安地政事務所提起異議之濫用權利之行為。」，應視同未起訴，依法本不得就當事人未聲明之部分為判決，原審未查，仍就此部分為上訴人敗訴之判決，即有就當事人未聲明之事項而為判決之違法，其訴訟程序顯有重大瑕疵，上訴意旨執此指摘原判決不當，求予廢棄，自屬於法有據，應予准許。
據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，第四百六十三條、第三百八十二條第一項判決如主文。
中華民國九十三年四月二十一日
民事第九庭
審判長法官李瓊蔭
法官楊豐卿法官張蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年四月二十二日
書記官董曼華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。