裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1702號刑事判決
裁判日期：民國108年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1702號上訴人即被告 蕭君諺 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第919號，中華民國108年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第2459號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蕭君諺施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重參點壹肆公克）併同難以完全析離之包裝袋壹只均沒收銷燬。
犯罪事實
一、蕭君諺前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年10月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第108號為不起訴處分確定；復於強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用毒品之罪，經原審法院以94年度易字第265號判決判處有期徒刑1年確定；復因施用毒品案件，經原審法院以103年度審簡字第1353號判決判處有期徒刑6月確定，於104年8月12日執行完畢。詎蕭君諺猶不知悔改，而為下列犯行：㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年3月
10日某時許，在新北○○○區○○路某友人住處內，以將甲基安非他命放置玻璃球吸食器（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡ 復基 於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年3月11日16
時許，在新北○○○區○○路某友人住處內，以將海洛因摻入香菸燃燒吸食方式，施用海洛因1次。
嗣蕭君諺 於107年3月12日1時45分許，行經新北市板橋區新興橋上之機車道（新北巿板橋區往樹林區方向）時，因形跡可疑為警攔查，經其同意搜索後，當場扣得其所有之海洛因1包（驗餘淨重3.14公克），復經其同意採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告蕭君諺（下稱被告）於本院審理程序時，均不爭執其證據能力（見本院卷第143至144頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理時均坦承不諱（
見毒偵字第2459號卷第79頁、原審卷第112至113頁），核與下列證據相符：
⒈證人即查獲被告時在場之人 黃田銓 於警詢時證稱：扣案海洛
因係被告身上所查獲，為被告所有等語（見毒偵字第2459號卷第13至14頁）。
⒉被告為警查獲後所採集之尿液檢體（檢體編號A0000000號）
，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有該公司107年3月23日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書在卷可參（見毒偵字第2459號卷第36頁、第38頁、第83頁）。
⒊又員警扣得之粉末1包，經送法務部調查局鑑定，含第一級
第6項毒品海洛因成分（驗餘淨重3.14公克），有查獲現場及扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室107年4月18日調科壹字第10723009340號鑑定書（見毒偵字第2459號卷第47頁、第87頁），暨第一級毒品海洛因1包扣案可資佐證，堪認被告上開任意性自白核與事實相符而足採信。
㈡被告雖於原審及本院審理程序中，均稱係以混用方式同時施
用海洛因及甲基安非他命云云。然被告在偵查及原審準備程序中均自白係於107年3月10日某時許，在新北○○○區○○路某友人住處內，以將甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式施用甲基安非他命；另於107年3月11日16時許，在新北○○○區○○路某友人住處內，以將海洛因摻入香菸燃燒吸食方式施用海洛因等語（見毒偵第2459號卷第79頁、原審第112頁至第113頁），被告所述其施用甲基安非他命及海洛因之施用方式、時間，與被告辯稱其係同時施用上開2種毒品情節不同。參以被告在偵查供陳：伊不是同時同地施用甲基安非他命跟海洛因，是先施用甲基安非他命後才施用海洛因，是伊另外起意後施用海洛因等語（見毒偵字第2459號卷第79頁），足見被告於檢察官訊問施用之時間順序，已明確供述非同時地施用乙情，衡情被告倘同時施用甲基安非他命跟海洛因為真實，被告在檢察官訊問時豈有不詳實以告之理，是被告於審理時供稱係以混用方式同時施用海洛因及甲基安非他命云云，與偵查中供述事實不符，並不足採。
㈢本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。核被告施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；又其施用海洛因之行為，則係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命及施用前後持有海洛因進而施用之，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰之。
㈡刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。被告有如犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢之記錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前已有施用毒品之前科，受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，復於短期內再犯本案施用毒品犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯
罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號裁判要旨參照）。查經本院函詢新北市政府警察局板橋分局查獲被告經過，據覆：該分局大觀派出所警員 吳哲豪 、 吳柏諺 於107年3月12日擔任0時至2時巡邏勤務，於是日1時45分許，在新北市○○區○○○○○道（往樹林方向），見兩名男子騎乘重機車未開大燈，形跡可疑，遂予以攔查，經查駕駛人黃田銓及被告均有毒品等刑案資料，且為列管之毒品調驗人口及毒品類治安顧慮人口，黃田銓、被告2人於現場向警員坦承施用第一、二級毒品，現場經黃田銓及被告2人同意警員搜索後，警員吳哲豪於被告褲子右側口袋內發現1包不明粉末，並詢問被告該物品為何，被告坦承該物品係第一級毒品海洛因，警員吳哲豪遂依法查扣，將被告依違反毒品危害防制條例罪嫌，黃田銓則係列關係人一同帶返派出所偵辦等情明確，有新北市政府警察局板橋分局大觀派出所警員吳哲豪108年6月13日職務報告在卷可稽（見本院卷第130頁），徵之警員盤查時，被告即主動配合警員調查，於警員尚欠缺確切根據合理可疑其有施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行之前，已主動坦承其持有第一級毒品，並接受裁判，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣末按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為
之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨可資參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。查被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及數次判決處刑後，猶未能戒絕毒品，再犯本案施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上尚不足以引起社會上一般人之同情，而有堪資憫恕之處，認被告應無刑法第59條規定之適用。
三、撤銷改判之理由：㈠原審對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告
符合自首之要件，原審未予認定，殊嫌未洽。被告上訴要旨執此指摘原判決不當為有理由，自應由本院予以撤銷改判。㈡爰審酌被告前受有毒品矯治處遇及論罪科刑執畢之情，素行
不佳，先後再犯本案施用毒品之罪，可見其自制力薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，惟念及其於本案施用毒品之犯行均僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後供承犯行之態度，兼衡酌被告自陳：高中畢業之智識程度及其犯罪動機、目的、手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，併就所犯施用第二級毒品罪之宣告刑部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收：
⒈扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重3.14公克），不問
屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬（另因檢驗需要而經取用滅失之部分，不再宣告沒收銷燬）。包裝前開海洛因之包裝袋1只，因無從與海洛因完全分離，而應與海洛因併同沒收銷燬。
⒉另被告用以施用甲基安非他命之玻璃球吸食器固係供施用毒
品犯行所用，然並未扣案，原須依刑法第38條第2項、第4項之規定沒收追徵其價額，惟上開物品市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，是本院認無沒收追徵之必要，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第
62條前段，判決如主文。本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國108年7月10日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃惠敏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分得上訴，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國108年7月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。