裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第675號刑事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第675號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第739號，中華民國95年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第5943號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年肆月。
事實
一、丙○○於民國（下同）94年9月間，在電腦網路上認識當時未滿14歲之女子代號00000000（下稱甲女，00年0月生，真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表），雙方約於94年10月2日見面後，丙○○於當日將甲女帶至其位於○○縣○○市○○路○○號居處之房間內，丙○○明知見甲女係未滿14歲之人，關於性行為之智識及決斷能力未臻成熟，竟基於對於未滿14歲之女子為性交之概括犯意，與甲女為性交行為。當日甲女返回住處後，經甲女之父代號00000000甲（下稱乙男，真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表）發現異狀，追問之下得悉上情，乙男並於隔日即94年10月3日在電話中與丙○○表明應適當解決此事，嗣甲女於94年10月8日蹺家至丙○○上開居處居住，至94年10月22日為警查獲，期間丙○○明知甲女為未滿14歲之人，仍在上開居處之房間內，與之為性交行為2次。
二、案經乙男訴請新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○坦承不諱，復有被害人甲女、告訴人乙男於偵查之陳述及照片可佐，而甲女係00年0月生，有其年籍資料在卷可證，行為時其係未滿14歲之女子無訛。按刑法妨害風化罪章所設因被害人年齡而加重處罰之規定，目的在保護身心發育尚未完全成熟之被害人，不以行為人對於被害人年齡有所認知為必要；是刑法第227條第1項之罪，亦不以行為人明知被害人未滿14歲為必要，即行為人對於被害人未滿14歲有預見，而不違背本意與其性交，即有不確定之故意，仍成立該條之罪（參照最高法院92年台非字第45號判決意旨）。被告於偵查中供稱：在網路上聊天快要1個禮拜，然後我們才出來見面。她說她讀○○市菜市旁邊（靠近○○路）的○○國中，被害人之父親用電話跟我聯絡，時間約在第一次見面後，他父親在電話中有說被害人未滿14歲。隔天早上、晚上她父親都有打電話給我，叫我父母出面跟他們和解（見偵查卷第63頁），甲女於偵查中指稱：我跟他說我是唸○○國中，也有跟他說我那時是國二生（見偵查卷第67頁）。被告在本院審理中又供稱知道甲女係未滿14歲之女子（見本院審判筆錄），綜上以觀，足認被告與被害人為性交行為時已知被害人甲女為14歲之人甚明。
綜上所述，被告對於未滿14歲之女子為性交犯行事證明確，堪以認定。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。按被告行為後，刑法第56條連續犯、第91條之1強制治療之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第56條連續犯之規定經刪除後，數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連續犯裁判上一罪之情形為重，經比較新舊法，以行為時舊法之規定有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第56條連續犯之規定。是本件被告先後多次與未滿14歲女子性交犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，應依連續犯規定，論以一罪，並依法加重其刑。又修正前刑法第91條之1規定：「犯第221條…之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。」，而修正後刑法第91條之1則規定：「犯第221條…之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，亦即由刑前治療改為刑後治療，但經比較結果，修正後之規定被告治療期間未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期，殊較舊法不利於行為人，自應適用修正前之規定有利於被告（參照最高法院95年度台上字第6447號判決）。
次按兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」甲女於被告行為時為未滿18歲之少年，有甲女真實年籍姓名對照表可佐，本件被告所為係故意對少年犯罪，然刑法第227條第1項之罪係就被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，是以本件自不予加重，併此說明。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決於理由欄敘明被告係連續對於未滿14歲之女子為性交，然於事實欄內竟未認定被告係基於概括之犯意為之，所載之理由與事實顯相矛盾，自有未合；㈡被告行為後刑法第91條之1業於94年2月2日修正、95年7月1日施行，有關強制治療之要件及治療期間已有變更，應以修正前刑法第91條之1有利於被告，然原審比較後仍適用修正後刑法，尚非允當。被告上訴以原判決量刑太重，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告年紀尚輕因短於思慮，在未違背被害人之自由意願下與之為性交行為，其行為妨害被害人身心健康發展，犯後迄未與被害人及其家屬達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、末查，被告經原審法院依修正前刑法第91條之1之規定，囑請東元綜合醫院鑑定被告有無施以治療之必要，該醫院鑑定結果，被告過去無精神疾病，無反社會人格傾向，無酒精及毒品濫用，無明顯性偏好異常，被告在犯案當時及鑑定當時精神狀態皆判斷為無明顯異常，被告的再犯危險因素有學校適應不良、未婚、環境中易與受害者接觸、家庭關係不良、目前年齡小於35歲、人際關係差、無維持親密關係能力、無良好監督者、未與家人同住。被告屬可治療性中的程度，建議被告暫時毋需接受強制治療，有該院司法鑑定報告書1件附卷可稽，本院參酌被告犯罪手段、方法及上開鑑定報告書之意見，認為被告無強制其接受治療之必要，爰不予宣告令入相當處所，施以治療，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第227條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國96年3月21日
刑事第8庭審判長法官鄭文肅
法官陳貽男法官張明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯月英中華民國96年3月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。