裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第3304號刑事判決
裁判日期：民國97年11月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第3304號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第3225號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、甲○○前於民國九十年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，再經本院裁定執行強制戒治，於九十一年八月二十七日執行完畢出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第四二七號為不起訴處分確定。其又因多次施用毒品案件，分別經法院判處有期徒刑三月、一年四月、一年五月確定，嗣經減刑為有期徒刑一月又十五日、八月、八月又十五日，定其應執行之刑為有期徒刑一年五月，而於九十七年三月八日縮短刑期執行完畢。詎復基於施用第一級毒品之犯意，於九十七年五月十六日二時四十五分許為警採尿之時回溯四日內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次；另基於施用第二級毒品之犯意，於九十七年五月十六日凌晨二時四十五分許為警採尿之時回溯四日內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十七年五月十五日晚間十一時二十分許，為警在臺中縣○○鎮鎮○路○○號前查獲，經採尿送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承為警查獲並採尿送驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之事實，然矢口否認有何施用第一、二級毒品之犯行，辯稱：其因與父親不愉快，至友人即案外人 李承哲 住處居住二、三日，案外人李承哲及其朋友有施用第一、二級毒品，其在一旁床上睡覺，並無刻意去吸，其見到渠等施用毒品時會避開，是否睡覺時不慎吸到海洛因及甲基安非他命則不清楚；因是密閉空間，其只是吸到二手煙，其係無辜，是其倒楣，且其已有至醫院服用美沙冬云云。惟查：
㈠被告為警查獲之時經警採集其尿液送檢驗，並以GC／MS（即
氣相層析質譜儀分析法）確認，確呈有甲基安非他命及嗎啡陽性反應，其甲基安非他命濃度數值為七八五ng/ml，高於閾值濃度五００ng/ml；嗎啡濃度數值為一一七０ng/ml，亦遠高於閾值濃度三００ng/ml，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告書一份附卷可稽，且按正常人如未吸用嗎啡、甲基安非他命，其尿水應無嗎啡、甲基安非他命陽性反應。再者，倘有吸用甲基安非他命者，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，因憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，推算吸食時間距採尿時間最長不逾四日（即九十六小時；參見行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函）。查被告該次查獲採尿呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，應可認被告於該次查獲後採尿送驗前九十六小時即四日內確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，至為明確。
㈡被告另辯以可能吸到二手煙云云，惟若非長時間與吸毒者直
接相向且大量存心吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應（參見法務部調查局（八二）技發一字第四一五三號函），被告採尿送驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，已如前述，是以除被告長時間與吸毒者直品直接相向且大量存心吸入吸毒者所呼出之煙氣，當不致檢驗有此檢驗結果，被告供稱其見案外人李承哲及友人施用第一、二級毒品，尚有刻意迴避，不知是否因睡眠時吸入云云，揆其所述，亦非無與施用者「直接相向」且「大量存心吸入」煙氣之情形，當無可能不慎吸入他人之「二手煙」造成驗尿呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，是被告辯以他人施用毒品致其不慎吸到「二手煙」云云，不足採信。
㈢查被告前於九十年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒
戒後，認有繼續施用傾向，再經本院裁定執行強制戒治，於九十一年八月二十七日執行完畢出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第四二七號為不起訴處分確定又於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十四年、九十五間，分別犯施用第一、二級毒品罪，經法院先後判處有期徒刑三月、一年四月、一年五月確定，嗣經減刑為有期徒刑一月又十五日、八月、八月又十五日，定其應執行之刑為有期徒刑一年五月，而於九十七年三月八日縮短刑期執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑。被告此次施用第一級毒品之犯行，雖在上開強制戒治執行完畢五年後再犯，惟按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議參照）。本件被告既曾於前開強制戒治執行完畢五年內再於九十四、九十五年間仍犯施用第一級毒品罪，則其本次之施用第一、二級毒品犯行，仍應依法追訴處罰。
綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品。核被告所為係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有海洛因及甲基安非他命之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係分別施用海洛因及甲基安非他命各一次，罪名互殊，犯意各別，應分論併罰。又被告前因犯施用毒品罪，經法院先後判處有期徒刑三月、一年四月、一年五月確定，嗣經減刑為有期徒刑一月又十五日、八月、八月又十五日，定其應執行之刑為有期徒刑一年五月，而於九十七年三月八日縮短刑期執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，被告於前案執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依法加重其刑。審酌被告前因施用毒品犯行，先後經觀察勒戒、強制戒治並經論罪科刑後，猶不知警惕，故態復萌，再度
施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，及其犯罪後矢口否認施用毒品之犯行，辯稱係二手煙、其認為倒楣，且稱已接受美沙冬治療之犯後態度等情，及參照檢察官之求刑等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又被告聲請傳訊證人李承哲證明其並未施用毒品云云，惟被告供稱查獲當日其至臺中市○○街即中興大學附近開車回到北屯路接案外人李承哲至清水云云，復稱當時住在案外人李承哲住處，其見李承哲及友人在施用毒品時會儘量避開、會出去云云，揆其所述，則被告於採尿送驗前九十六小時內並非與案外人李承哲全程在場共處，縱令案外人李承哲可證明與被告共處時被告並未施用第一、二級毒品，惟乃無從證明被告於採尿送驗前九十六小時內並均無施用毒品之犯行，是其聲請傳訊證人李承哲云云，本院認本件事證已明，並無傳訊必要，依刑事訴訟法第一百六十三條之二駁回其聲請，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官葉柏岳到庭執行職務。
中華民國97年11月17日
刑事第十四庭審判長法官陳葳
法官洪堯讚法官李慧瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張雅如中華民國97年11月19日附錄法條:
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。