臺灣高等法院108年度上訴字第804號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第804號刑事判決

裁判日期：民國108年07月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第804號上訴人即被告 曲世東 選任辯護人 陳奕霖 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第416號，中華民國107年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第431號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曲世東明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年11月15日18時許，在新北市○○區○○路上某便利商店廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同（15）日19時5分許，在新北市○○區○○街○○號前，因另案通緝為警查獲，經其同意採尿送驗後，檢驗結果確呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、起訴程序：按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰（或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治），縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年11月5日執行完畢釋放，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，則被告有如前開觀察、勒戒執行完畢釋放之情形，其本案施用毒品犯行距該次觀察、勒戒釋放時，未逾5年，揆諸前揭說明，被告本案犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，檢察官依法追訴，於法並無不合。
二、證據能力：㈠訊據被告辯稱伊係因另案通緝遭警逮捕，當時員警並未在伊
身上查獲任何毒品、吸食器或毒品殘渣袋等與施用毒品有關之證據，伊亦非施用毒品之現行犯，員警表示伊同意採尿才會讓伊抱前來探視之小孩，伊始去採尿，並非出於自願云云。辯護人亦為被告利益辯稱：本件被告雖係因施用毒品案件遭通緝而被逮捕，然遭逮捕當時被告身上並無任何毒品或吸食器，且證人即為被告製作筆錄及採尿之警員 林俊佑 到庭亦表示並無印象被告遭查獲當時神色有異，足證警察僅係以被告為毒品通緝犯及有相關毒品前科即作為本件採尿之依據，不符合刑事訴訟法第205條之2之規定，況被告當時人身自由已受拘束，當警察告知必須驗尿，並要求簽署採證同意書，被告誤認並無拒絕之權利，難認屬自願性同意，本件採尿係屬違法之強制處分，相關檢驗報告應無證據能力云云。
㈡本院就相關查獲經過及爭點分述如下：
⒈本件被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年
度審訴字第646號判決判處有期徒刑6月、6月、3月、3月，應執行有期徒刑1年4月確定，嗣被告未依臺灣新北地方檢察署檢察官之通知到案執行，經臺灣新北地方檢察署發布通緝，並於106年11月15日19時5分許，在新北市○○區○○街○○號前為警逮捕乙節，為被告所是認，並有卷附本院被告前案紀錄表1份可稽，是依刑事訴訟法第87條第1項規定，員警以被告係毒品案之通緝犯為由予以逮捕，程序上核無違法。
⒉被告雖於抗辯伊非自願簽署勘察採證同意書，且本案有違法
採尿之情事，因之所取得不利於被告之濫用藥物檢驗報告依毒樹果實理論而不得採為證據云云。
⑴按司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提
或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第20
5條之2定有明文。又司法警察、司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，刑事訴訟法第230條第2項、第231條第2項亦分別有明文規定。是司法警察知有施用毒品之犯嫌者，應為調查，而有必要實施調查，並有相當理由認為採取尿液得作為證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取尿液，對於非經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，經該犯罪嫌疑人同意接受採尿，應認司法警察得對該犯罪嫌疑人實施採尿之勘察程序。
⑵查證人林俊佑於原審107年9月25日審理時證稱：當天被告
因毒品案件通緝到案，以往毒品通緝犯，經過被告同意之後，都會進行驗尿，被告有簽署同意書，沒有印象被告有表示他不願意採尿（見原審卷第102頁至第105頁）；伊不可能跟被告說驗尿就可以抱女兒，給被告抱女兒是基於人道，因為被告即將去執行，伊沒有講說去驗尿就可以抱等語（見原審卷第102頁），核與被告於107年1月26日檢察事務官詢問時供稱：「（檢察事務官問：對採尿過程有無意見？）我有意見，因為我是通緝被抓，警方根本沒有扣到毒品，警方就叫我採尿。」、「（檢察事務官問：【提示勘察採證同意書】簽名是你簽的嗎？）是，是我簽的，警方是在欺騙我的情況下叫我簽的，因為那時我不知道警察是違憲，警察叫我簽我就簽了。」等語（見毒偵卷第16頁），是證人林俊佑係因被告為施用毒品之通緝人犯，且基於毒品成癮性不易戒癮，依規定要求通緝到案之被告，需採集尿液，是依上開說明，可違反被告之意思，採取尿液已明，被告所辯，尚不足採信。
⑶被告於107年1月26日檢察事務官詢問時供稱：「（檢察事
務官問：對採尿過程有無意見？）我有意見，因為我是通緝被抓，警方根本沒有扣到毒品，警方就叫我採尿。」、「（檢察事務官問：【提示勘察採證同意書】簽名是你簽的嗎？）是，是我簽的，警方是在欺騙我的情況下叫我簽的，因為那時我不知道警察是違憲，警察叫我簽我就簽了。」等語（見毒偵卷第16頁）；於原審107年8月6日準備程序時供稱：「當時警察告訴我，我是毒品通緝，毒品通緝一定要驗尿，我本來沒有要驗，從我下午6點多被帶回派出所到我同意驗尿，已經一個多小時，實在耗太久，當下也不給我做筆錄，就叫我驗了之後才願意走通緝到案的程序，我覺得一直拖不是辦法，他也沒有告訴我可以不同意簽同意書，他叫我驗我就採尿簽名，我覺得採尿違法。」等語（見原審卷第70頁）；於原審107年9月25日審理時供稱：「製作筆錄前我老婆跟小孩就來了，他們到場後我才去採尿，老婆跟小孩來之前都還沒製作筆錄及採尿，我跟他耗了2個鐘頭，我印象中是6點多到派出所，他叫我驗我不理他，我坐在那裡2個多小時，什麼事都沒做，我一直在派出所的椅子上，到後來妻女來我說我想抱我女兒，他說我配合一點，他就給我方便，我就去驗尿，之後就抱了女兒，驗尿前沒有簽採尿同意書，是製作筆錄完之後才跟筆錄一起簽的，如果當天沒有給我抱女兒，我不會同意去採尿。」等語（見原審卷第106頁），是依被告所述，其所辯之非自願性接受採尿原因為其先以緝獲時身上沒有毒品拒絕驗尿，後因妻女到所後，被告想抱女兒，警員才要求被告配合，被告才去驗尿，之後被告才抱女兒。惟證人林俊佑於原審審理時證稱：伊不可能跟被告說驗尿就可以抱女兒，給被告抱女兒是基於人道，因為被告即將去執行，伊沒有講說去驗尿就可以抱等語（見原審卷第102頁），依前所述，證人林俊佑可以上開規定以違反被告意思採集尿液，自無需向被告要求驗尿即可抱女兒為其由利誘被告，證人林俊佑證稱係因被告即將入監執行，基於人道給被告抱女兒難認屬不正方式之情。再審酌被告前已有施用毒品經法院判處罪刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參，被告亦自承其知悉簽署「勘察採證同意書」之意思，且勘察採證同意書亦係其親自簽名（見原審107年11月21日審判筆錄第3頁、第5頁），其對執法人員之採尿程序既有相當瞭解，亦可理解同意採尿之意義及效果，而其經自行權衡後，既已表明自願同意接受警員採尿，又無證據足認本件警員有何以不正方法對被告採尿之情事。是本件員警對被告之採尿程序洵無違法，被告之尿液檢體及濫用藥物檢驗報告均係合法法定程序所取得，自均得作為不利被告犯罪事實之認定，被告既在「勘察採證同意書」上簽名，足認其可知悉同意採尿後之法律效果，是被告所辯，不足採信。
⑷又被告於106年11月15日警詢時供稱：「（警員問：最後一
次吸食海洛因為何時、何地？）我最後一次施用海洛因是於
106年11月15日18時許，在新北市蘆洲區堤防邊的公園廁所施用。」、「（警員問：警方人員為你採集之尿液是否為你親自洗滌空瓶注入尿液封條捺印，是否實在？）實在。」、「警員問：以上是否為你自由意識下所作之陳述？）是。」、「（警員問：警方對你製作筆錄時有無對你施以暴力、脅迫或其他不正當之方法？）沒有。」等語（見毒偵卷第3頁背面、第4頁及其背面），是若本件警員違法採尿，則被告於警詢時，為何表示員警並無對其有施以暴力、脅迫或其他不正當之方法，所述均是其本人自由意思？並自行承認本案犯行，並自行陳述其施用毒品海洛因之時間、地點，是被告所辯，尚難採信。
⑸被告係於106年11月15日19時10分許，在新北市○○區○○
街○○號4樓為警查獲，旋於同日20時53分許，採集尿液完成，並簽署卷附勘察採證同意書乙節，為被告所坦認（見原審卷第141頁、第143頁），並有上開勘察採證同意書在卷可佐，是被告為警查獲後經盤查始至新北市政府警察局三重分局長泰派出所進行採尿，扣除查獲地點至派出所之交通時間約10分鐘，被告在派出所等待之時間約1小時餘，衡諸警察執行勤務之繁雜程序，被告等待之時間，尚與常情無違，並無明顯延滯之情形，且證人林俊佑於原審審理時亦明確證述被告並未表示不同意採尿，足徵被告於警方採尿時確同意配合，未為反對之意思表示，至其內心想法及權衡糾結之過程，則非外人所可察覺，亦非自願性同意所需要件。
㈢綜上所述，被告既同意採尿後，簽立「勘查採證同意書」，
證人林俊佑進而將採集尿液送驗後，其所取得之濫用藥物檢驗報告，均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開爭執之證據能力外，本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告曲世東（下稱被告）及辯護人於本院準備程序、審理均表示同意有證據能力（見本院卷第104-105頁、第171-172頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
四、本件認定事實其餘所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告於前揭時、地，施用第一級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，且被告於106年11月15日20時53分許，簽署勘察採證同意書並在派出所親自排放尿液，尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定之結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應等情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗公司106年12月4日濫用藥物檢驗報告各
1紙（見毒偵卷第5頁至第7頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予認定。綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，堪予認定，應依法論科。
二、證據調查與否之說明：按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言（最高法院107年度台上字第1331號判決意旨參照）。被告及其辯護人雖聲請傳喚證人 黃子瑄 到庭，欲以證明被告於警局實有表示拒絕驗尿並且當時警方有以不正方法讓被告簽署採證同意書云云（見本院卷第106頁、第170頁）。惟查，被告既經通緝到案，且證人林俊佑亦無以不正方式利誘被告採尿，被告亦不否認其有簽署「勘查採證同意書」等情下，是以被告聲請傳喚證人黃子瑄，仍無法推翻本件證據能力評價之認定，自毋庸為無益調查，本院爰未予調查，併此敘明。
參、論罪：核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其施用前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確適用毒品危害防制條例第10條第1項之規定，審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，猶不思戒絕革除惡習，再為本案施用毒品犯行，顯未因前案所受之觀察、勒戒而記取教訓，且被告仍執前詞辯解，未能坦然面對己過，難見悔意，兼衡以被告國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見毒偵卷第2頁調查筆錄之受詢問人欄），及其犯罪之動機、目的、手段、品行等一切情狀，爰量處有期徒刑8月。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴意旨認：本案採集被告尿液送驗與相關得強制採尿之規定不合，採尿程序應屬違反法定程序，尿液檢驗報告無證據能力，又被告未簽署同意採尿文件前，固配合採尿，惟此等配合採尿非真摯同意，不能視為被告之自願性同意採尿云云。被告提起上訴，仍執前詞，否認犯行，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國108年7月25日
刑事第十七庭審判長法官黃雅芬
法官謝梨敏法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國108年7月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。