裁判字號：臺灣南投地方法院106年訴字第115號民事判決
裁判日期：民國106年10月30日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣南投地方法院民事判決106年度訴字第115號原告 陳趙翠畹 訴訟代理人 楊淑琍 律師被告 吳錫隆 上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院民國106年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將被繼承人 吳貞子 所有坐落南投縣南投市○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地，權利範圍各為應有部分二分之一，由南投縣南投地政事務所於民國八十四年以南登字第○○三○一五號收件，於同年三月九日完成登記，所為設定擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之普通抵押權辦理繼承登記後，並將抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告吳錫隆經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：坐落南投縣○○市○○段○○○○○號、同段51-4地號、同段52-2地號（上3筆土地下合稱系爭土地），為原告與訴外人 趙基雄 共有，權利範圍各2分之1。原告於民國84年3月9日將系爭土地應有部分2分之1共同設定新臺幣（下同）500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人被繼承人吳貞子（100年10月23日死亡），系爭抵押權擔保的是借款債權，債權已經清償完畢，只是當初並沒有拿清償證明。而系爭抵押權清償日期為85年3月7日，至100年3月7日已屆滿15年，再加計5年，於105年3月7日抵押權人仍未實行抵押權，系爭抵押權應歸於消滅。被繼承人吳貞子死亡後，其繼承人即被告吳錫隆就系爭抵押權迄今尚未辦理繼承登記，原告對於系爭土地所有權之行使，因系爭抵押權設定登記未塗銷而受有妨害，自得請求予以除去，為此，爰依民法第880條、第759條、第767條第1項中段之規定提起本訴，聲明請求：被告應將被繼承人吳貞子坐落於南投縣南投市○○段○○○○○號、同段51-4地號、同段52-2地號土地，以南投縣南投市地政事務所84南登字第3015號所設定抵押權（收件日期民國84年、登記日期為84年3月9日，擔保債權金額為500萬元）辦理繼承登記，並將該抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作有利於己之聲明或陳述。
四、本院之判斷：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權，是否業經原告清償完畢而得塗銷？⒈系爭土地為原告與訴外人趙基雄共有，應有部分各2分之1
。原告於84年3月9日將系爭土地應有部分2分之1共同設定擔保債權500萬元，清償日期為85年3月7日之抵押權與被繼承人吳貞子。吳貞子於100年10月23日死亡，其繼承人即其配偶 林漢朗 及第一順位繼承人 林武雄 、 林淑芬 、 林子朋 均拋棄繼承。吳貞子父母 吳添足 、 吳施鉒治 已分別於55年6月26日、56年5月31日死亡。吳貞子之兄弟姊妹 吳玲子 、吳錫銘、 吳里子 、 吳翠霞 、 吳娟娟 、 吳錫騰 死亡， 吳清子 、吳錫滄、 吳玉枝 、 吳美麗 、 吳麗美 、 吳錫雄 均拋棄繼承。僅吳貞子之弟即被告吳錫隆未拋棄繼承，且尚未辦理系爭抵押權之繼承登記之事實，有土地登記第一類謄本、戶籍謄本、繼承系統表（卷第25頁至第35頁；第69頁至第77頁；第145頁至第191頁）附卷可稽，應堪認定。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。本件原告主張系爭抵押權擔保的債權已經清償完畢，只是未向債權人取得清償證明云云（本院卷第102頁），惟未舉證證明，原告上開主張，即不可採。
㈡、原告主張系爭抵押權所擔保之債權請求權均已罹於時效，且系爭抵押權亦已超過5年除斥期間而消滅，有無理由？按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。又請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。民法第880條、第125條分別定有明文。查依前揭系爭土地土地登記第一類謄本所示，系爭抵押權所擔保債權之清償日期為85年3月7日，是被告之被繼承人吳貞子對於原告之上開債權請求權在該日即可行使並起算時效，迄至100年3月7日止，請求權因罹於15年時效而消滅，又被告未於消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，揆諸上開說明，系爭抵押權於105年3月7日因除斥期間經過而告消滅。原告主張系爭抵押權所擔保之債權請求權均已罹於時效，且系爭抵押權亦已超過5年除斥期間而消滅等情，依法有據，應堪認定。
㈢、按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第765條、第767條第1項中段分別定有明文。又依民法第759條規定，因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。本件原告主張系爭抵押權依繼承法律關係由被告繼承，系爭抵押權依民法第88
0條規定已消滅之事實，業經認定如前。從而，原告以系爭抵押權之設定登記妨害系爭土地所有權為由，依民法第767條規定，訴請被告辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告訴請被告就被繼承人吳貞子所有系爭土地上設定之系爭抵押權辦理繼承登記後，並將系爭抵押權設定登記予已塗銷，洵屬有據，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國106年10月30日
民事第二庭法官朱慧真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月30日
書記官