裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年上訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國102年05月24日
裁判案由：違反森林法等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度上訴字第32號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告吳志輝指定辯護人吳漢成律師被告劉嘉山
張榮華 上列上訴人因被告等違反森林法等案件，不服臺灣臺東地方法院100年度訴字第341號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第2023號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯森林法第五十二條第一項第一款、第四款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣叁萬伍仟玖佰壹拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○共同犯森林法第五十二條第一項第一款、第四款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣叁萬伍仟玖佰壹拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同犯森林法第五十二條第一項第一款、第四款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣叁萬伍仟玖佰壹拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○前於民國91年間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經本院於92年7月17日以92年度少連上訴字第10號案件判處有期徒刑5年2月，再經最高法院於92年9月4日以92年度台上字第4866號駁回上訴確定；復於92年間因傷害案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）於93年4月4日以92年度花簡字第414號判處有期徒刑3月確定，上開案件，經同院於93年6月8日以93年度聲字第323號裁定定應執行有期徒刑為5年4月確定，於96年1月17日縮短刑期假釋出監，因中華民國96年罪犯減刑條例施行，再經花蓮地院以96年度聲減字第277號裁定減刑後定應執行有期徒刑5年3月15日確定，97年11月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。
二、詎丙○○仍不知悔改，與甲○○、乙○○二人均明知臺東縣卑南鄉之行政院農業委員會林務局臺東林區管理處臺東事業區第5林班地之保安林，係屬國有林地，未經主管機關之許可，不得任意採取國有林之森林主產物，竟共同基於意圖為自己不法所有，於國有保安林，結夥二人以上，竊取森林主產物之犯意聯絡，於100年9月5日下午某時，由甲○○騎乘丙○○所有車牌號碼000-000號野狼重型機車（該車牌業經註銷）、丙○○騎乘車牌號碼000-000號機車（該車牌亦經註銷）、乙○○則騎乘車牌號碼000-000號機車（車主登記益新機車行）前往上開林班地大巴六九溪攔砂壩上游某處，以三人各自推滾下山，搬運甫切割完畢之牛樟木3塊（材積合計0.08立方公尺、山價總計新臺幣【下同】11,970元）至攔砂壩旁附近草叢（經衛星定位測量座標值為：X254743、Y0000000）藏匿，以利運出，三人打算變賣牛樟木後平分所得之方式竊取牛樟木。嗣於同日23時40分許，甲○○騎乘車牌號碼000-000號重型機車先行離去，於行經臺東縣○○鄉○○村○○○○道路時，為警臨檢發現甲○○身上殘留有牛樟木屑、牛樟氣味與測量材積用之角尺1支（不知何人所有），始帶同員警返回攔砂壩旁草叢機車原停車處，循線先扣得甲○○藏匿在攔砂壩附近草叢之牛樟木1塊，再經甲○○主動偕警在攔砂壩附近扣得前開另2塊牛樟木。至於丙○○與乙○○二人發覺警方後即棄車逃逸。
三、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段分別定有明文。是在訴訟上有證據能力可作為證據之被告自白，需具有：(1)「任意性」及(2)「與事實相符」之要件；而「任意性」要件，乃指被告之自白不能有法文所規定之強暴等不正方法之情形，至於此條項規定之「與事實相符」，乃指該自白在表面上與事實相符，而不問實質上是否與事實相符，此由刑事訴訟法第156條第1項、第2項均有完全相同之「與事實相符」文字，然第2項係針對自白「證據價值」為規定，即決定自白具證據能力後，欲採為證據之際，仍須藉調查其他必要之證據（補強證據），察其在實質上是否與事實相符可知。又按諸常理，凡人皆知犯罪應受法律之追訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實行犯罪，又無替人頂罪或隱含其他目的之情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪，況本案竊取森林主產物罪刑度為最輕本刑6月以上有期徒刑之罪，常人尤不可能在其自由意志下，無端虛構犯罪之事實，而自陷於罪刑處罰之危險，復按犯罪行為之內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之人所得體驗，即學說上所稱「行為之秘密性」。因此，對於被告自白是否出於任意性，除應調查其他必要證據外，其自白之動機及所自白之內容是否已暴露其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。再者，所謂非任意性之自白，除其自白須係以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀同法第156條第1項規定「被告之自白，非『出於』強暴……者」即明，此因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳查訊問之一方之基本狀況（如不正方法之實施態樣、手段、參與實施人數等）及受訊問之一方之基本狀況（如年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（如不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白態度是否自然、陳述是否流暢等）及其他相關情況，資以綜合研判，始能符合事實。末者，被告自白之任意性固應先由檢察官指出證明方法，惟被告既有自白非出於任意性之抗辯，自仍應科以被告釋明之責，促使其先指出遭受何等刑求或不正方法之事實，俾使檢察官有證明之方向。被告甲○○於本院辯稱伊於警詢時會害怕、緊張，所以才說不實在的話云云。惟查，被告甲○○於警詢時自承：警方於100年9月5日23時40分會同臺東林區管理處知本工作站人員在臺東縣○○鄉○○村○○○○道路上攔查到伊，並在伊身上聞到濃厚的牛樟味；經伊同意後於100年9月6日2時30分許，帶同警方、臺東林區管理處知本工作站人員在臺東事業區第五林班地攔砂壩旁（座標：X254743、Y0000000）起獲一級保育牛樟木2塊、草叢內起獲1塊；伊帶同警方起獲牛樟木3塊是伊與丙○○、乙○○共三人去竊取，是別人鋸好後搬下來，竊取牛樟木是要賣，是丙○○要伊去，是別人鋸好後，伊等三人從攔砂壩的山上各自拿1塊滾下山，待日後拿去賣再平分錢，伊不知道要賣給何人，是丙○○拿去變賣；起獲牛樟木旁草叢內遺留2部機車QKU-733、667-JVK為丙○○與乙○○所騎乘，渠等二人看到車子就躲起來因而未為警查獲等語（見警卷第1頁反面～2頁）。原審證稱：「（問：當天警察有無叫你怎麼講？要你配合？）沒有。（問：你為何剛才跟審判長說你在警察局會害怕？）緊張。（問：為何緊張？）我不會講。（問：警察有用什麼方式逼你要陳述如警詢所述的內容嗎？）沒有。」等語（見原審卷第118頁正面），依其受訊當時之情形，被告甲○○並未受外界之壓制，足見被告甲○○於警詢時並未遭不正方式逼供，係出於自由意志陳述。且經檢察官傳訊證人即查獲本案之利嘉派出所所長林天佑於偵查中亦證述：甲○○被我們查獲時有勸他說實話，他才主動帶我們去找出到攔砂壩附近找到2塊牛樟木等語（見偵卷第37、38頁），復參酌被告甲○○於警詢前若確因害怕、緊張，衡情對於上揭犯罪事實理應全部承認，並進一步說出切割牛樟木之工具為何？買主為何人？而配合證人林天佑之訊問，然稽之被告甲○○於警詢時所供承之竊取牛樟木之經過，仍否認有鋸牛樟木之情而辯以撿拾他人盜採牛樟木殘材等避重就輕之情形（此部分不可採之理由詳後述），若其陳述已受不正方法壓迫，顯不可能為上開抗辯言詞。且整個詢問過程均有錄音，筆錄最後並經被告甲○○親閱無訛後簽名捺印在卷，有警詢筆錄可徵。依被告甲○○所述，顯與上開刑事訴訟法第156條第1項條文所指不正方法之態樣與手段有別，換言之，依被告甲○○所述，警方對其進行詢問時並無使用任何不正方法。綜上，本院衡諸被告甲○○於警詢時陳述之動機、行為秘密性與陳述之關聯性、其本身之智識、品行、健康狀況、生活經驗、陳述之態度與內容、所稱害怕、緊張之態樣與手段、詢問及製作筆錄之人於偵查中結證之情形等節，認被告甲○○於警詢之供述，確係出於其自由意志而為之。準此，被告甲○○於警詢時之供述，應具任意性。又被告甲○○於警詢時就犯罪過程描繪詳盡，帶員警前往攔砂壩起獲牛樟木塊時，又能精確找到牛樟木塊藏匿之位置，並於員警勸說後又帶領員警找到另外2塊牛樟木塊，復且被告甲○○於員警攔查時身上殘留有牛樟木屑、牛樟氣味與量測木材之角尺1支，參以前揭證人林天佑之證述內容以觀，綜合判斷所有證據，可證被告甲○○警詢所述為實，自得採為認定被告甲○○所涉本案犯罪事實有無之判決基礎。至被告甲○○於警詢時之供述，就被告丙○○、乙○○而言，亦屬被告以外之人於警詢時之供述，而其供述內容，核與被告甲○○於原審證述情節不符，且其先前之陳述，除就其自己犯罪部分為供述外，並就被告丙○○、乙○○亦參與犯行供述在卷，亦核與證人林天佑於偵查中證述其目擊之情狀及查獲經過，暨扣案牛樟木3塊之外觀大小形狀大致相同、經查獲但未扣案之角尺1支等物相符，足認被告甲○○於警詢之供述對被告丙○○、乙○○而言，具有可信之特別情況，且為證明被告丙○○、乙○○犯罪事實存否所必要，故認具有證據能力，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。至本判決下列所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告甲○○、辯護人、被告丙○○、乙○○及檢察官於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見（見本院卷第43頁），並同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體事項：
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○對於在國有保安林地竊取森林主產物犯行，固坦承不諱，惟辯稱：係伊一人所為；角尺是伊要下山時撿的，差不多快到村莊才被警察盤查，伊身上沒有東西，那木頭是要回去的時候看到的，是在伊等烤肉的攔砂壩，那木頭就在平常所走的路線上云云（見本院卷第70頁反面、71頁）。被告丙○○先於原審辯稱：伊是在下午去烤肉的，詳細時間忘了，肉是甲○○帶的，一人出一點，乙○○沒有帶肉，是在快晚上的時候上山的，在凌晨左右時候下山的，蝦籠裡面有蝦子，攔砂壩往上有四條溪，甲○○走攔砂壩的右邊的溪，伊及乙○○是走左邊的溪，順著溪拿蝦籠，伊的蝦籠裡面有東西，乙○○的蝦籠裡面沒有東西，伊的蝦籠裡面有蝦子及紅色的螃蟹，伊等巡到底（被告在原審當庭畫攔砂壩位置圖及車子停放位置），三個人的機車都停在伊所畫放機車的地方，一開始是往溪的上游走，然後再往溪的下游走下去，走到更下面的攔砂壩，那個攔砂壩就快到太平營區的那個村，因為往下四條溪會匯集在一起，往下游走到第一個攔砂壩的時候，有遇到甲○○，甲○○說要去看他外婆，就走了，伊就跟乙○○再往下走，後來乙○○就打電話叫「隆隆」來載，但是他沒有接電話，所以伊就找朋友「 阿清 」來載，他是開奧迪的車來載的，隔天早上騎兩台機車四個人（「歐哥」、伊、「隆隆」及不知道叫什麼名字的朋友）上去牽車，（改稱）可能是「歐哥」開車載伊等上去牽車，是伊跟「隆隆」一起將機車騎下來，「隆隆」的本名伊不知道，「歐哥」及「隆隆」都是乙○○的朋友，另外一個不知道姓名的人也是乙○○的朋友，總之就是伊跟乙○○的朋友開一台銀色喜美的車子上去牽車的，是乙○○聯絡他們載伊一起跟他們去牽車的云云（見原審卷第77頁反面）。於本院辯稱：沒有為如起訴書所載之犯罪事實；因路很陡，騎50ｃc載伊120多公斤的重量，騎不上去，都還要牽著上去，因那是溪邊，伊等一人騎一台機車就騎不上去，那個地方是平台、攔砂壩、小溪，每天都有人在烤肉及搭帳篷、游泳；至於為什麼會將車借給甲○○，這車子是資源回收，是報廢的車子，沒有車牌，伊等三人要一起上去，那路一個人是沒有辦法騎上去的，停放機車的地方是在烤肉的旁邊而已云云（見本院卷第71頁）。被告乙○○則於原審辯稱：當天是下午去山上烤肉，伊當天是跟甲○○一起去的，是靠近中午的時候一起去攔砂壩那邊的，後來就在那邊烤肉、放蝦籠，伊沒有帶肉，烤完肉之後就直接去巡蝦籠，大約晚上5、6點巡蝦籠，大約晚上11點多到家，伊當天是第一次去就跟著丙○○走，是順著溪直接往下游走，一開始是三個一起去放蝦籠，然後烤完肉就去巡蝦籠，伊跟丙○○去巡蝦籠，甲○○說要去看他奶奶，甲○○有無去巡蝦籠，伊就不知道了，在攔砂壩那邊就分開了，時間伊忘記了，當天伊跟丙○○直接往下游去巡蝦籠，伊沒有抓到東西，丙○○有抓到一些東西，沿著溪往下走，後來伊打電話叫朋友「歐哥」來載，但「歐哥」還沒有到，然後丙○○就叫他的朋友來載，但他的朋友名字伊不知道，後來丙○○的朋友就載伊等兩個回家，隔天早上才去牽車的，伊隔天沒有去牽車，是伊朋友「隆隆」幫伊牽的，「隆隆」跟丙○○一起去牽的，「隆隆」跟丙○○不熟，「隆隆」跟「歐哥」都跟伊比較熟云云（見原審卷第78頁）。再於本院辯稱：沒有為起訴書所載之犯罪事實；伊等是去收蝦籠，車號000是伊的，當天是丙○○帶去那裡，去那邊是要烤肉，時間已忘記，是第一次去那山上，晚上是去巡視那蝦籠，一直巡視到下游，因上去騎機車的話，還要走二、三公里，已經晚了就回家，想隔天再去騎，那時身上又濕又冷云云（見本院卷第71頁）。
二、惟查：
㈠、被告甲○○、丙○○、乙○○明知臺東縣卑南鄉之行政院農業委員會林務局臺東林區管理處臺東事業區第5林班地，係屬國有林地，未經主管機關之許可，不得任意採取國有林之森林主產物，於100年9月5日下午某時，被告甲○○騎乘車牌號碼000-000號重型機車、被告丙○○騎乘車牌號碼000-000號機車、被告乙○○則騎乘車牌號碼000-000號機車前往上開林班地大巴六九溪攔砂壩上游某處，以三人各自推滾下山之方式，搬運甫切割完畢之牛樟木3塊至攔砂壩旁草叢（經衛星定位測量座標值為：X254743、Y0000000）以利運出，三人打算變賣牛樟木後平分所得之方式竊得牛樟木3塊。嗣於同日23時40分許，被告甲○○騎乘車牌號碼000-000號重型機車先行離去，於行經臺東縣○○鄉○○村○○○○道路時，為警臨檢發現被告甲○○身上殘留有牛樟木屑、牛樟氣味與測量用之角尺1支（不知何人所有），始帶同員警返回攔砂壩旁草叢機車原停車處，循線先扣得被告甲○○藏匿在攔砂壩附近草叢之牛樟木1塊，再經被告甲○○主動偕警在攔砂壩附近扣得前開另2塊牛樟木，至於被告丙○○與乙○○二人發覺警方後即棄車逃逸等情，業據被告甲○○於警詢中證述在卷，並先後於原審及本院坦白承認其自行犯案在卷（分見警卷第1頁反面～2頁，原審卷第28、77頁、98頁正面，本院卷第70頁反面）。
㈡、又證人即查獲本案之利嘉派出所所長林天佑於偵查中具結證稱：100年9月5日23時40分許，配合臺東林管處知本工作站及利嘉巡守隊執行山區巡邏，我們在泰安村本港產業道路埋伏，因我們有接獲通知說有人從山上下來，我們5人就攔獲甲○○，他騎一部重機車，查獲他時其神情緊張，他身上穿著看起來就像去山上採牛樟的樣子，而且身上有很濃的牛樟味，伊印象很深刻，因當天他們所砍伐是活的牛樟，而非殘材，我們攔到時他身上尚有牛樟屑，因是鏈鋸砍伐時噴在身上的，我們即要他帶我們去他停騎機車的地方，離我們發現他的地方不到一公里，有看到1塊牛樟，他將牛樟藏在路旁的草叢內，接著我們與他溝通，他主動帶我們到攔砂壩附近找到另2塊牛樟木；被告甲○○查獲時機車上有1支角尺，因為我們查久了都知道，他們採的牛樟都是要四方的，以做佛像及雕刻品，所以木材不能太小，否則價格差很多；我們靠近被告等偷牛樟木地點時，有發現二盞小燈；丙○○及乙○○是住在我們當地轄區，甲○○是外地剛到不久，他被我們查獲時，有勸他說實話，他才主動帶我們去找出另2塊牛樟，並承認我們所查獲的那1塊牛樟是他偷的等語（見偵卷第37～38頁），核與被告甲○○於警詢之供述相符（見警卷第1頁反面～2頁），且被告甲○○原非利嘉派出所轄區居民，係從外地剛到利嘉派出所轄區，核證人林天佑與被告甲○○間當未有任何怨隙，且毫不熟識，衡情證人應無設詞攀誣，或虛構違規事實陷害被告甲○○之理，況警員執行公務時，本身即受有行政懲處責任之監督，其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，是以，證人林天佑上開證詞應堪採信。
㈢、扣案之牛樟木3塊，其材積分別為30、25、35公斤，實材積合計0.08平方公尺，利用率100%等情，有牛樟木每木調查明細表及台東5林班竊取牛樟木案價格查定書各1紙在卷可稽（見警卷第14頁，原審卷第14頁），依其每塊重量、體積來看，獨自一人無法推動3塊牛樟木，且每塊牛樟木外形其切割面如鏈鋸切割般平整方正、外觀簇新、所呈顏色略呈黃、紅之狀、表面乾淨並未經泥土、砂石或其他植物覆蓋，應係經量測所需後甫切割完畢等情，有現場照片2張在卷可稽（見警卷第9頁），又被告丙○○及乙○○騎乘之機車停放在被告甲○○帶同警方查扣另2塊牛樟木之攔砂壩旁草叢內，此有現場照片1張在卷可證（見警卷第10頁下圖）。另經查獲但未扣案之角尺一般係供裁切測量之用，亦用於切割木材大小時使用，由此可見，被告甲○○於警詢中之自白及證人林天佑於偵查中之證詞，與上開跡證相符，被告甲○○嗣後辯稱牛樟木係下山時在路旁發現云云，顯與上開牛樟木放置處所不符，況被告甲○○若僅係發現1塊牛樟木，又豈可能帶同證人林天佑查獲藏放在附近之另2塊牛樟木？足證被告甲○○嗣後所述係迴護被告丙○○、乙○○之詞，不可採信。此外，並有卷附臺東林區管理處會同臺東縣警察局查獲林政案件查緝紀錄、刑案現場照片、刑案現場測繪圖、100年9月6日甲○○竊取牛樟木（殘材）衛星座標位置圖、臺東林區管理處知本工作站贓、證物品領據、牛樟木案每木調查明細表、勘察採證同意書、臺東縣警察局臺東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處函及臺東5林班竊取牛樟木案價格查定書、木材市價計算明細表各1份在卷足憑。
㈣、又被告丙○○、乙○○於警詢中從未提及在攔沙壩烤肉一事，只是辯稱到現場看蝦籠跟抓螃蟹。另被告甲○○於偵查中曾稱：到山上放蝦籠是伊電話約丙○○，再親自約乙○○，蝦籠是大家一起放，當日蝦籠裡有青蛙、螃蟹，螃蟹比較多，肉是伊帶的，泡麵由丙○○、乙○○帶，當日中午都在攔砂壩平地上烤肉云云（見偵卷第32頁）；被告丙○○於偵查中先稱：蝦籠是當日下午放置，是伊等三人各走各的路線，蝦籠是各自買，是伊約放蝦籠，蝦籠裡有蝦子及小紅蟹，下午1、2點在攔砂壩附近烤肉，肉是伊帶的，錢大家一起出，還有帶酒、泡麵；伊三人先往上游巡，在往下游巡視，中間甲○○先離開探視其奶奶，伊等二人走到下游溪口，伊叫其朋友「阿清」先載去買檳榔，再回去牽摩托車等語（見偵卷第34～35頁），被告乙○○於偵查中辯稱：當日早上去放蝦籠，下午5、6點再去巡視，晚上也去巡視，是甲○○約伊去放蝦籠，蝦籠是大家一起放；那天水太大，沒有抓到東西，中午回家吃飯，由甲○○帶肉，早上烤肉，沒有注意到有無人帶泡麵，走到溪口伊是叫朋友「隆隆」聯絡「歐哥」來接伊等二人云云（見偵卷第32～34頁）。被告三人於偵查中所辯就當日是否一起放蝦籠或分開各走各的路線放置，何人約放蝦籠（甲○○或丙○○），何人帶肉、泡麵，何時烤肉（中午、下午
1、2點或早上），有無返家用餐，由何人開車（「阿清」或「歐哥」）至攔砂壩下游載渠等二人部分，說法均不一致，所辯是否可採，已有疑義。又被告丙○○及乙○○於原審準備程序雖已將上開二人辯解歧異處，重新加以融合說明如上所示，然對於案發翌日早上，被告丙○○究竟與何人使用何種交通工具上山騎回二人留在山上之機車，被告丙○○、乙○○兩人又交代不清，而有不一致，且未能供出與其熟識，在山上即可聯絡接其二人之朋友姓名供查證，其等所辯顯係不實。且被告甲○○於100年9月5日
23時40分許，為警於臺東縣○○鄉○○村○○○○道路查獲，該時段已屬深夜，特別是同伴即被告甲○○當日又因違反森林法一案為警查獲，此一生活經驗並非經常發生，應無記憶不清之理。 足認渠 等三人此部分所辯，顯然與有違一般社會經驗有違，尚難採信。
㈤、至於被告丙○○、乙○○於原審曾辯稱：本案之牛樟木應該是 盛長先 等二人所竊取，因警方查緝，而棄置在該地，而後為甲○○發現而撿拾，再遭警方查獲云云。經查：盛長先等人於100年9月5日為臺東縣警察局臺東分局查獲涉犯森林法等案，經會同林管處人員勘查二人竊取牛樟木地點為「臺東縣卑南鄉林務局第5林班地座標：Ⅹ254724、Y0000000」，每木殘材材積：「號碼1：9公斤、實材積0.0078」、「號碼2：23公斤、實材積0.0200」、「號碼3：21公斤、實材積0.0183」、「號碼4：26公斤、實材積0.0226」、「號碼5：9公斤、實材積0.0078」、「號碼6：14公斤、實材積0.0122」、「號碼7：7公斤、實材積0.0061」、「號碼8：14公斤、實材積0.0122」，形狀均為不規則狀等情，有臺東縣警察局臺東分局101年4月5日信警偵字第0000000000號函及所附刑事案件報告書、臺東分局利嘉派出所刑事呈報單、盛長先及 沈石柱 警詢筆錄各2份、林管處技術士丁○○警詢筆錄1份、盛長先及沈石柱扣押物品目錄表、衛星座標位置圖、牛樟木案每木調查明細表1紙、刑案照片8張在卷可證（見原審卷第43～67頁），足見該案所竊取之牛樟木係呈現不規則形狀，未經細心切割，且屬牛樟木殘材，與本案3塊牛樟木外形其切割面如鏈鋸切割般平整方正、外觀簇新、所呈顏色略呈黃、紅之狀、表面乾淨並未經泥土、砂石或其他植物覆蓋，應係甫切割完畢等情，並不吻合，因此被告丙○○、乙○○於原審所辯，不值採信。
㈥、又被告甲○○騎乘被告丙○○所有車牌號碼000-000號野狼重型機車，該車牌業經註銷；至於被告丙○○騎乘車牌號碼000-000號機車，該車牌亦經註銷；而被告乙○○所騎乘車牌號碼000-000號機車，車主登記為益新機車行，有本院調閱之機車車籍資料在卷可證（見本院卷第60～62頁），足見各該三輛機車均非登記在被告三人名下，可規避被查緝之責任。
㈦、蓋竊盜罪之「竊取」，係破壞他人原有對於動產之持有支配關係，並進而建立新的持有支配關係始得成立，是學說及實務對於竊盜罪既遂與未遂之區別，即以原持有支配關係已否破壞及新持有支配關係已否建立為斷；易言之，應以所竊之物是否移入自己實力支配之下為標準，學說稱此為支配或掌握理論。又以日常生活之一般理解，就案件之實際情狀加以判斷，若行為人已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂罪，反之則否。本案被告等三人係前往第5林班地大巴六九溪攔砂壩上游某處搬運甫切割完畢之牛樟木3塊至攔砂壩旁附近草叢藏匿，以利運出，為警查獲後，經被告甲○○帶員警前往攔砂壩附近始能找到1塊牛樟木藏匿之位置，並於員警勸說後，又帶領員警找到另外2塊牛樟木塊，顯見已移入渠等三人自己實力支配之下，由此可知，本案事實確係符合構成竊盜既遂之情形，縱被告等人因被查獲而未及將該等贓物搬走出售，仍不得謂非其時已將查獲之林木移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成。
㈧、綜上所述，被告甲○○、丙○○、乙○○前揭辯詞委無足採，本件事證已臻明確，被告甲○○等三人前揭犯行均堪認定，應予依法論科。
乙、論罪之理由：
一、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項定有明文。故是否為森林，應就林地整體觀察，凡林地及群生竹木，皆為森林（最高法院76年度台上字第925號、88年度台上字第2123號判決意旨可參）。又所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等（最高法院92年第17次刑事庭會議決議可資參照）。查被告甲○○前往上開行政院農業委員會林務局臺東林區管理處臺東事業區第5林班地內竊取牛樟木塊3塊，而該地有群生樹木，為森林之一部，係屬保安林等情，有行政院農業委員會林務局臺東林區管理處100年12月16日東政字第0000000000號函在卷足憑（見原審卷第13頁），是被告甲○○、丙○○、乙○○竊取牛樟木塊所在之處係屬森林甚明，而被告甲○○、丙○○、乙○○共同竊取之牛樟木塊3塊，揆諸上揭之說明，均應係森林法所稱之森林主產物無訛。森林法第52條第1項第4款所稱結夥二人以上，其實施犯行之共同正犯人數，係採實施共同正犯說，亦即指實施中之共犯二人以上者而言。其非在場實施或分擔行為之一部者，不得算入結夥人數之內。本案被告甲○○、丙○○、乙○○三人係在上開時地共同竊取牛樟木，符合森林法第52條第1項第4款所稱結夥二人以上之加重要件。復按森林法第52條第1項第1款至第8款之規定，為同法第50條所定竊取森林主、副產物罪之各種加重條件，並非獨立之罪名，竊取森林主副產物，如兼具數款加重條件時，因竊取行為祗有1個，仍僅成立1罪。
二、核被告甲○○、丙○○、乙○○三人所為，係犯森林法第52條第1項第1款、第4款在保安林內竊取森林主產物罪。又其等三人所為，雖亦同時符合森林法第50條之竊取森林主（副）產物罪、刑法第321條第1項第4款，原應依刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪論處，然森林法第52條之加重竊取森林主（副）產物罪，為同法第50條竊取森林主（副）產物罪、刑法第321條第1項第4款加重竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，自均應優先適用森林法第52條之規定處斷，不再論以森林法第50條、刑法第321條第1項第4款之罪。再按森林法第52條第1項第6款以「為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛或有搬運造材之設備者」為加重條件，考其立法旨趣，乃在防止或預防使用動力設備之大規模盜伐林木之行為，因而擴大對自然生態之破壞。準此，是否該當森林法第52條第1項第6款之使用車輛搬運贓物竊取森林主（副）產物罪，應衡酌行為人所使用之車輛種類、其所竊取之森林主（副）產物之體積、數量、價值，判斷是否使用車輛之主要目的在搬運贓物，而致森林法所欲保護森林資源之立法目的有因此擴大遭受損害之虞【司法院（74）廳刑一字第452號研究意見參照】。查被告甲○○、丙○○、乙○○三人固曾各自騎乘機車上山，然既無證據足證其等已使用各該車輛搬運竊得之牛樟木即遭查獲，當難認已該當此款要件，公訴意旨認被告三人所犯同時觸犯森林法第52條第1項第6款之竊取森林主產物罪，容有未合，然因均屬同一條項之加重竊盜罪，僅所應適用之加重條件有別，毋庸變更起訴法條，爰更正之，併予敘明。
三、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參照最高法院73年台上字第1886號判例、92年台上字第2824號判決、34年上字第862號判例、77年台上字第2135號判例意旨）。被告甲○○、丙○○、乙○○三人就上開所為，有犯意聯絡及行為分擔，均應各論以共同正犯。
四、按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，此有最高法院70年台上字第2898號、86年台上字第3295號判例意旨可資參照。查被告甲○○、丙○○、乙○○三人竊取牛樟木3塊，係於密接時間及同一地點所為，顯係基於單一之犯意接續為之，被害法益同一，自可包括評價認為一接續行為，僅論以一竊取森林主產物罪即可。
五、被告丙○○有如犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。
叁、撤銷原判決之理由：
一、原審認並無積極事證可證明被告丙○○、乙○○有上開犯行，本於罪疑惟輕原則而判決無罪，固非無見。惟查：
㈠、原審判決未綜合審酌本案相關證據，逕以被告甲○○之自白無補強證據等情逕為有利被告丙○○、乙○○之認定，尚有違誤。
㈡、被告甲○○、丙○○、乙○○三人所為，係共犯森林法第52條第1項第1款、第4款之竊取森林主產物罪，原判決認為僅被告甲○○一人構成森林法第52條第1項第1款之竊取森林主產物罪，亦有不當。
㈢、且被告甲○○所為同時觸犯森林法第52條第1項第4款之加重條件，其犯罪情節顯較原審認定為重，因此檢察官上訴指摘原判決認事用法不當及被告甲○○量刑過輕，尚非無據，且原判決既有可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告甲○○、丙○○、乙○○三人之素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），恣意竊取森林主產物，罔顧自然生態維護之不易，已對國家財產及森林保育工作造成相當程度之侵害，僅為貪圖小利竊取牛樟木，且依卷內現存證據並未顯示被告甲○○、丙○○、乙○○三人確實有悔意，惟念及被告甲○○雖宥於朋友之情，於偵查、原審及本院有迴護被告丙○○、乙○○二人之舉，然本案係因被告甲○○於警詢中之自白，始能查獲其他共犯，於原審及本院亦坦承係伊一人犯罪，其犯後態度較之其餘二人較佳；渠等三人所竊得之牛樟木係生立木（即活的牛樟木），惟於竊取後旋為警查獲，並由臺東林區管理處知本工作站領回，兼衡其等所竊取木材之數量、材積，犯罪之手段，再參以被告甲○○自承從事臨時工，家庭經濟狀況係有工作才有收入，高中肄業之智識程度；被告丙○○從事資源回收工作，家庭經濟狀況小康，高中肄業之智識程度；被告乙○○從事 荖葉 種植，家庭經濟狀況普通，國中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如
主文第二、三、四項所示之刑。
三、被告甲○○之辯護人另以被告甲○○於原審已自白犯罪，雖後來又翻異其供，然被告犯罪手段尚輕，惡性及犯罪所得非鉅，如符合緩刑要件，請一併宣告緩刑云云。惟按刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第1901號判決意旨參照）。查被告甲○○所犯係竊取森林主產物罪，罔顧自然生態維護之不易，已對國家財產及森林保育工作造成相當程度之侵害，雖於原審及本院審理時一度坦承犯行，惟仍避重就輕辯稱係路邊撿拾等云云，並迴護同案被告，實有浪費司法資源之情，是本院認被告甲○○所犯本案，不宜宣告緩刑。
四、又犯森林法第52條之加重竊取森林主產物罪，應併科之罰金以贓額2倍以上5倍以下為其額度；所謂「贓額」係指其竊取之森林主產物之價額（最高法院86年度台上字第6566號判決意旨參照），且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度台上字第1758號判決意旨參照）。另刑法第33條第5款固規定罰金以百元計算之，惟森林法上開併科罰金之規定，係以贓額（即山價）之倍數為準據，應屬刑法第33條第5款之特別規定，因此，遇有山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會刑事類第11號提案同此見解）。再森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條並未予以明示，仍規定「併科贓額二倍以上五倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同，故以新臺幣為單位就贓額之2倍至5倍間併科罰金。查本案森林主產物即牛樟木塊3塊之山價（市價扣除生產費）為11,970元，有行政院農業委員會林務局臺東林管處100年12月16日東政字第0000000000號函暨臺東5林班竊取牛樟木案價格查定書等在卷可稽，本院據此核算而予被告甲○○併科該贓額3倍即35,910元之罰金，併諭知罰金如易服勞役之折算標準。
五、又經查獲未扣案之角尺一支，查無證據顯示是被告等三人所有，與沒收之要件不符，無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第1款、第4款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務中華民國102年5月24日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官陳秋錦法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條、律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國102年5月24日
書記官陳有信附錄論罪科刑法條全文：
森林法第52條竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。